El derecho del contratista a solicitar la adaptación en los contratos de obra y el efecto de la epidemia de Covid-⁠19 en los contratos de obra (istisna) y de contratación pública

La enfermedad Covid-⁠19, que comenzó en la ciudad de Wuhan, en la República Popular China, y se extendió por todo el mundo, llevó a muchos gobiernos a adoptar medidas extraordinarias por su alta capacidad de contagio y por poner en peligro la vida. En Turquía, el primer caso se detectó el 10 de marzo de 2020 y, desde esa fecha, se han puesto en práctica medidas como el cierre temporal de algunos lugares de trabajo, la suspensión de las clases en los centros escolares, la suspensión de los plazos judiciales, el toque de queda los fines de semana, la obligación de llevar mascarilla en los espacios públicos y las prohibiciones de viaje. En consecuencia, esta situación extraordinaria, que afecta a toda la población y a su existencia social, puede calificarse de catástrofe social. Las medidas adoptadas tanto por los gobiernos como por los particulares a raíz de este cambio extraordinario de circunstancias han afectado también a la vida económica. En este contexto, se están produciendo diversos problemas en el cumplimiento de los contratos firmados por las partes.

El artículo 470 del Código de Obligaciones turco n.º 6098 (TBK), titulado “Contrato de obra - Definición”, recoge la definición del contrato de obra.

“El contrato de obra es el contrato por el cual el contratista se obliga a realizar una obra y el comitente, a pagar a cambio un precio.”

En el marco de este artículo se examinarán el aumento de la remuneración, la prórroga del plazo de cumplimiento, la introducción de modificaciones en la forma de cumplimiento o la realización de otras adaptaciones que exija la situación, que el CONTRATISTA puede solicitar por circunstancias imprevistas en los contratos de obra (istisna) a precio alzado regulados en el TBK, así como, cuando la adaptación no sea posible, la terminación del contrato.

El derecho del comitente a solicitar la adaptación del contrato no será objeto de este artículo. En los casos en que el comitente solicite la adaptación por circunstancias imprevistas sobrevenidas, no debe aplicarse el art. 480, apdo. 2, del TBK, sino el art. 138, que es la disposición general del TBK sobre la adaptación.

1. ¿En qué consiste el concepto de precio alzado en los contratos de obra? ¿Existen distinciones dentro del propio precio alzado?

El artículo 470 del TBK define el contrato de obra, mientras que el concepto de precio alzado en los contratos de obra se regula en el artículo 480 del TBK, titulado “Precio alzado”. Este artículo regula el concepto de precio alzado y los casos en que puede solicitarse la adaptación en los contratos de obra a precio alzado.

“Si el precio se ha fijado a tanto alzado, el contratista está obligado a realizar la obra por ese precio. Aunque la obra haya requerido más trabajo y gastos de los previstos, el contratista no puede solicitar el aumento del precio fijado.

Sin embargo, si circunstancias que no podían preverse inicialmente, o que podían preverse pero no fueron tenidas en cuenta por las partes, impiden o dificultan extremadamente la realización de la obra por el precio alzado fijado por las partes, el contratista tiene derecho a solicitar al juez la adaptación del contrato a las nuevas condiciones y, si ello no fuera posible o no pudiera exigirse a la otra parte, a resolver el contrato. En los casos en que lo exijan las reglas de la buena fe, el contratista solo podrá ejercer el derecho de terminación.

Aunque la obra haya requerido menos trabajo y gastos de los previstos, el comitente está obligado a pagar la totalidad del precio fijado.”

En los contratos de obra celebrados a precio alzado, la obligación del comitente consiste en pagar el precio acordado por las partes, es decir, una determinada cantidad de dinero. No obstante, las partes también pueden acordar el cumplimiento de otra prestación en lugar de dinero. Por ejemplo, en los contratos de construcción a cambio de unidades (a cambio de cuota de terreno), la obligación del comitente es transmitir la cuota de terreno. En estos casos, en los que se trata del cumplimiento de otra prestación en lugar de dinero, si la prestación acordada se ha determinado de forma definitiva (fija), la obligación del comitente también se considera “a tanto alzado”.

Los contratos de obra a precio alzado pueden dividirse a su vez en grupos. Pueden clasificarse en precio alzado en bloque (llave en mano/fijo), precio alzado por precios unitarios y precio alzado variable (global). Haciendo una breve referencia a estos conceptos:

Precio alzado en bloque (llave en mano/fijo): Designa un precio único y fijo establecido por las partes para la conclusión de la obra.

Precio alzado por precios unitarios: Es el tipo de precio alzado en el que el importe que se pagará al contratista se determina tomando como base los precios de las unidades que componen la obra. En este caso, la obra se realiza por unidades como metros, kilos, litros o piezas, y el precio que se pagará por unidad lo fijan las partes de antemano de forma definitiva.

Precio alzado variable (global): Se da cuando las partes acuerdan que, si el coste de la obra aumenta en función de una condición que probablemente se produzca en el futuro (por ejemplo, en función del aumento que pueda producirse en el tipo de cambio o en la inflación), el precio alzado fijado también podrá aumentar en una cantidad o proporción determinada.

2. ¿Qué significa la adaptación en los contratos a precio alzado? ¿Qué contratos de obra a precio alzado pueden ser objeto de adaptación? ¿Es posible adaptar los contratos a causa de la actual epidemia?

Uno de los principios generales aceptados en nuestro Derecho es el principio pacta sunt servanda. Conforme a este principio, las partes deben cumplir las obligaciones derivadas del contrato en sus propios términos, tal como eran en el momento de su celebración. Sin embargo, en algunos casos, insistir en el cumplimiento en sus propios términos puede alterar el equilibrio entre las partes y producir resultados injustos.

“Si bien se desprende que no se efectuaron algunos pagos al subcontratista de segundo nivel demandante porque el subcontratista demandado no pudo cobrar del contratista y del comitente ajenos al proceso, dado que en el contrato el precio se acordó como precio alzado llave en mano, el subcontratista-contratista está obligado a realizar la obra por el precio acordado y, a falta de los requisitos de la adaptación, no puede solicitar el aumento o la adaptación del precio, del mismo modo que el comitente, al estar obligado a pagar el precio alzado acordado, tampoco puede solicitar la reducción del precio aunque la obra haya requerido menos trabajo y gastos.” (Tribunal de Casación, Sala 15.ª de lo Civil, expediente n.º 2019/3693, resolución n.º 2020/101, 16.1.2020)

La adaptación puede definirse, en su sentido más general, como el replanteamiento total o parcial de los contratos, a causa de un cambio de circunstancias, de conformidad con las nuevas condiciones, ya sea mediante acuerdo mutuo de las partes o por vía judicial. Esta institución, que constituye una excepción al principio pacta sunt servanda, se utiliza como último recurso (ultima ratio) en los casos especiales en que concurren sus requisitos.

“(...) Lo que correspondía era, al tratarse de una circunstancia extraordinaria que las partes no habían previsto de antemano o que, aun habiéndola previsto, no consideraban probable que se produjera, obtener de un comité de peritos especializados que debe constituirse de nuevo un informe motivado y susceptible de control sobre si es necesario aumentar el precio alzado del contrato y prorrogar el plazo mediante una adaptación y, de ser necesaria la adaptación, sobre su importe y el plazo que deba prorrogarse, y que el tribunal valorase si procede aplicar la disposición del art. 480/II del Código de Obligaciones turco n.º 6098 y dictase una resolución sobre las pretensiones conforme a su resultado; en cambio, no ha sido correcto estimar la demanda con un examen incompleto, y se ha considerado procedente anular la sentencia.” (Tribunal de Casación, Sala 15.ª de lo Civil, expediente n.º 2016/442, resolución n.º 2016/2507, 2.5.2016)

Mientras que en los contratos a precio alzado en bloque (llave en mano/fijo) y a precio alzado por precios unitarios puede solicitarse la adaptación, en los contratos a precio alzado variable (global) la situación es algo más complicada. En los contratos a precio alzado variable (global), en los que se ha acordado que los aumentos de costes que puedan producirse en todas o en algunas partidas de gastos se repercutirán total o parcialmente en el precio acordado, cabe concluir que la posibilidad de adaptar el contrato queda excluida respecto de esos cambios, cuyas consecuencias económicas se repercutirán automáticamente en el precio en virtud del contrato, y en la medida de esta posibilidad reconocida a favor del contratista. Sin embargo, el Tribunal de Casación (Yargıtay) no considera precio alzado el supuesto en que las partes fijan un valor máximo sin someterlo a condición alguna, y señala que, en ese caso, el precio se calculará conforme a lo dispuesto en el art. 481 del TBK. En consecuencia, en los contratos a precio alzado variable (global) debe indicarse expresamente cuál es el porcentaje máximo al que se limitará el aumento o la disminución que los incrementos en las partidas de costes produzcan en el precio del contrato.

El artículo 481 del TBK, titulado “Precio según el valor”, regula los casos en que el precio de la obra no se ha fijado de antemano.

“Si el precio de la obra no se ha fijado de antemano o se ha fijado de forma aproximada, el precio se determinará atendiendo al valor de la obra en el lugar y en el momento en que se realizó y a los gastos del contratista.”

En los contratos a precio alzado comprendidos en el ámbito de este artículo, el precio puede no haberse fijado de antemano o puede haberse fijado de forma aproximada. Si bien es evidente que no cabe hablar de adaptación en los contratos en los que el precio no se ha fijado de antemano, en los contratos de obra pactados con un precio aproximado, si el presupuesto de obra queda excesivamente por debajo del precio aproximado, el contratista podrá solicitar la adaptación conforme al art. 480, apdo. 2, del TBK.

Teniendo en cuenta los efectos de alcance mundial de la actual epidemia, pueden haberse producido situaciones en las que, en los contratos celebrados, la base del negocio haya desaparecido por completo, se haya roto el equilibrio entre las prestaciones, haya surgido una excesiva onerosidad sobrevenida o la finalidad perseguida con el contrato vaya a frustrarse. En los contratos en los que se produzcan estas situaciones, procede la adaptación. Sin embargo, es necesario realizar una valoración separada para cada contrato.

“Tampoco puede afirmarse que el cumplimiento de la obligación se haya vuelto imposible en este contrato de corta duración. Un comerciante diligente puede perfectamente superar la dificultad económica adoptando las medidas necesarias en esta relación obligatoria de corta duración. En este caso, admitir la intervención del juez en el contrato sería contrario a las reglas de la equidad y de la buena fe objetiva.” (Asamblea General de lo Civil del Tribunal de Casación, expediente n.º 2001/15-402, resolución n.º 2001/459, 30.5.2001)

“ (...) Según el principio pacta sunt servanda, el contrato debe aplicarse en sus propios términos, tal como era en el momento de su celebración, y deben respetarse sus disposiciones. La regla de la fuerza vinculante del contrato, como exigencia de la seguridad jurídica y de la regla de la buena fe, es uno de los principios fundamentales del Derecho de los contratos. En los contratos con prestaciones recíprocas, el equilibrio existente entre las prestaciones puede verse alterado, por un cambio extraordinario de las condiciones económicas, en gran medida en perjuicio de una de las partes y hasta un punto insoportable; precisamente en casos como la guerra, las crisis económicas que sacuden al país, los aumentos extraordinarios en la curva de la inflación, una devaluación brusca o una caída considerable del valor de la moneda, que alteran excesivamente el equilibrio entre las prestaciones, surge una contradicción entre el principio de fuerza vinculante del contrato y los principios de justicia contractual, y mantenerse estrictamente vinculado al contrato pasa a crear una situación contraria a las reglas de la justicia, la equidad y la buena fe objetiva. Para eliminar estos resultados injustos, el fundamento en el que hoy se apoya mayoritariamente el Derecho suizo-turco es encontrar una solución conforme a la regla de la buena fe; precisamente cuando el equilibrio entre las prestaciones se trastoca por cambios extraordinarios y ello dificulta el cumplimiento de la obligación y quizá incluso lo hace imposible, se plantea la "desaparición de la base del negocio". En tales casos, podrá solicitarse que, en el marco del concepto de imprevisión o de la cláusula rebus sic stantibus, se introduzcan modificaciones en un contrato ya celebrado, es decir, que el juez intervenga en el contrato.” (Asamblea General de lo Civil del Tribunal de Casación, expediente n.º 2001/15-402, resolución n.º 2001/459, 30.5.2001)

En cambio, en los casos en que la situación extraordinaria sobrevenida hace imposible la realización de la obra no desde el punto de vista económico, sino desde el punto de vista fáctico o jurídico, no se aplicará el art. 480, apdo. 2, del TBK. Ello se debe a que dicha disposición no regula los casos en que la realización de la obra se ha vuelto técnica o jurídicamente imposible. El ámbito de la disposición se limita a los casos en que, pese a que la conclusión de la obra, es decir, el cumplimiento de la obligación del contratista, sigue siendo posible, el aumento de los costes impide el cumplimiento de la obligación o lo dificulta excesivamente.

3. ¿Cuáles son los requisitos de la adaptación en los contratos de obra a precio alzado?

En los contratos de obra en los que el precio se ha fijado de antemano a tanto alzado, por regla general no es posible modificarlo. Sin embargo, si surgen circunstancias que no podían preverse de antemano, el contratista puede solicitar la adaptación del contrato a las nuevas condiciones o la resolución del contrato (art. 480, apdo. 2, del TBK). En consecuencia, los requisitos de la adaptación y de la resolución del contrato pueden enumerarse del siguiente modo:

1- Que surja una situación extraordinaria que no podía preverse inicialmente o que, aunque podía preverse, no fue tenida en cuenta por las partes;

El legislador permite al contratista acogerse al art. 480, apdo. 2, del TBK no solo en los casos que las partes no podían prever, sino también cuando existen circunstancias que, aunque se previeron, no se tuvieron en cuenta. En consecuencia, el art. 480, apdo. 2, del TBK también se aplicará cuando las partes pudieron prever una situación extraordinaria, pero partieron de la base de que no se produciría o consideraron que, aun produciéndose, no afectaría al contrato. Sin embargo, no cabe hablar de adaptación en situaciones que se previeron y cuya posible producción podía conocerse.

“(...) que su precio se fijó a tanto alzado en 299.000 TL; que, dado que el tipo de contrato es de precio alzado y teniendo en cuenta además el artículo 6.12 del pliego de condiciones técnicas, no son fundadas las alegaciones del demandante de que las primas de seguro aumentaron de forma extraordinaria, de que surgió una dificultad de cumplimiento y de que terminó el contrato con justa causa; que podía preverse que las primas de seguro aumentaran con el tiempo; que las condiciones técnicas anexas al contrato contienen disposiciones al respecto; que no concurren los requisitos de la adaptación regulados en el artículo 138 del TBK n.º 6098 (...)” (Tribunal de Casación, Sala 11.ª de lo Civil, expediente n.º 2019/3113, resolución n.º 2019/7489, 25.11.2019)

2- Que la situación extraordinaria sobrevenida impida la realización de la obra o la dificulte excesivamente;

Los efectos de la situación extraordinaria sobrevenida se determinarán teniendo en cuenta la situación económica y fáctica del contratista en el caso concreto, es decir, de forma subjetiva. En algunos casos, la situación extraordinaria y el aumento de costes pueden hacer que, conforme a la regla de la buena fe, ya no pueda exigirse al contratista el cumplimiento de la obligación, mientras que para otro contratista con amplios medios la conclusión y entrega de la obra puede ser soportable.

“Sin embargo, en el caso concreto no se trata de que el equilibrio entre las prestaciones se haya trastocado por cambios extraordinarios, de que el cumplimiento de la obligación se haya dificultado ni de que la base del negocio haya desaparecido por completo. No concurren los requisitos legales necesarios para adaptar el precio de venta mediante una reducción. Pese a ello, no ha sido correcto que el tribunal dictara sentencia estimando parcialmente la demanda.” (Tribunal de Casación, Sala 15.ª de lo Civil, expediente n.º 2005/3590, resolución n.º 2005/3557, 14.6.2005)

3- Que el contratista no sea responsable de que se haya producido la situación extraordinaria;

Para que el hecho que dificulta el cumplimiento pueda imputarse al contratista, no es necesario que derive de su “culpa” en sentido técnico. Lo importante aquí es que la conducta del contratista rompa el nexo causal entre la situación extraordinaria producida y la dificultad excesiva del cumplimiento. Dicho de otro modo, cabrá hablar de responsabilidad del contratista si la dificultad de cumplimiento en la que se encuentra no se ha producido como consecuencia de la situación extraordinaria, sino como consecuencia de su propia conducta.

4- Que el contratista haya notificado al comitente la situación extraordinaria sobrevenida;

El contratista debe notificarlo inmediatamente al comitente cuando se produzca el hecho extraordinario. Si se retrasa en la notificación, solo podrá solicitar la adaptación conforme al art. 480, apdo. 2, del TBK respecto de los trabajos comprendidos entre la fecha de la notificación y la fecha de terminación de la obra. Respecto de los trabajos realizados hasta la fecha de la notificación, no existirá la posibilidad de solicitar la adaptación.

5- Que el contratista no haya renunciado a los derechos que le confiere el art. 480, apdo. 2, del TBK ni los haya limitado;

“El demandante es comerciante. Conforme a los artículos 12/3 y 20 del Código de Comercio turco, todo comerciante debe actuar como un hombre de negocios diligente en todas las actividades relativas a su comercio. Los continuos ajustes monetarios en la economía del país y los aumentos de precios derivados de ellos son una realidad conocida no solo por un comerciante prudente, sino también por los simples ciudadanos. El comerciante que acepta en el contrato el principio de precio fijo no puede alegar la imprevisión. (Resolución n.º 3352/3442 de la Sala 11.ª de lo Civil del Tribunal de Casación, de 27.6.1979 - İstanbul Barosu Dergisi) Por lo demás, dado que en el artículo 9 del contrato se aceptó que el contratista no solicitaría más dinero por causas como el aumento de los precios con posterioridad a la fecha de la licitación, salvo excepciones, y el aumento de los costes de transporte y de los salarios de los trabajadores, las partes previeron de antemano estas situaciones y también las tuvieron en cuenta. Por este motivo, no es posible aplicar el artículo 365/2 del Código de Obligaciones. (Resolución n.º 1653 de la Sala de lo Mercantil del Tribunal de Casación, de 20.9.1943. M. Şahap Arıç. Yargıtay İçtihatlarına göre haşiyeli Ticaret kanunu, página: 646, y resolución T. 76 E. 82 de la Asamblea General de lo Civil del Tribunal de Casación, de 6.11.1957, y resolución T. 28 E. 2 K. de la Asamblea General de lo Civil, de 16.1.1963 - Senai Olgaç - Borçlar Hukuku akdin muhatelif nevileri VI istisna akdi, páginas 494-497) El contratista puede renunciar al derecho previsto en el artículo 365/2 del Código de Obligaciones. Esta renuncia también puede hacerse de antemano. Tampoco es contraria a los artículos 20 del Código de Obligaciones y 23 del Código Civil. Dado que las partes aceptaron en su contrato (artículo 9; pliego de condiciones de la licitación, artículo 15) que no podría recurrirse a la terminación ni al aumento del precio, su contrato debe considerarse válido. No obstante, al apreciar si existe una dificultad excesiva y una situación que exceda el riesgo habitual del contratista, el juez debe tener en cuenta también la situación social y económica del contratista. (Prof. Dr. Haluk Tandoğan - Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri - 1983, página: 108) Tampoco puede considerarse una situación "imprevisible" la dificultad excesiva que surge como consecuencia de la imprudencia de una persona que no actúa como un comerciante prudente.” (Tribunal de Casación, Sala 15.ª de lo Civil, expediente n.º 1983/3155, resolución n.º 1984/380, 14.2.1984)

Sin embargo, según la opinión que compartimos, en virtud de la regla de interpretación restrictiva de las cláusulas que limitan derechos, las cláusulas que limitan los derechos del contratista derivados del art. 480, apdo. 2, del TBK también deben interpretarse de forma restrictiva. En este sentido, el uso en el contrato de expresiones como “el precio acordado es definitivo” o “el precio acordado no puede modificarse” u otras similares no debe interpretarse, por sí solo, en el sentido de que las partes han suprimido el derecho a solicitar la adaptación del precio.

6- Que la obligación no se haya cumplido o se haya cumplido con reserva (reservándose el derecho);

Si el contratista va a solicitar la adaptación por circunstancias imprevisibles, es importante que el coste o trabajo adicional que se realice a causa de la circunstancia imprevisible se lleve a cabo con reserva. De lo contrario, no será posible solicitar la adaptación respecto del coste adicional realizado.

“Del contenido del escrito de demanda y del expediente se desprende que, antes de la demanda, el demandante concluyó y entregó la obra y que, durante el cumplimiento de la prestación, no solicitó la adaptación del contrato a las nuevas circunstancias ni formuló reserva. En este caso, puesto que no puede solicitarse la adaptación por haberse cumplido la prestación sin reservarse los derechos derivados de la dificultad excesiva del cumplimiento, el tribunal, en lugar de desestimar íntegramente la acción de reclamación derivada del aumento de costes debido a que la estructura del terreno era distinta de la determinada en la fase de licitación, acción que consideró de la naturaleza de una adaptación del contrato, la estimó a partir de una valoración errónea, lo que no ha sido correcto, y se ha considerado procedente anular la sentencia.” (Tribunal de Casación, Sala 15.ª de lo Civil, expediente n.º 2018/3543, resolución n.º 2019/3495, 16.9.2019)

“Para poder solicitar la adaptación del contrato a las nuevas circunstancias y condiciones, es necesario, además de los demás requisitos, que las prestaciones aún no se hayan cumplido. Si una parte del contrato ha cumplido su prestación sin formular reserva pese al cambio de circunstancias y condiciones, como al cumplir ha puesto de manifiesto de forma indirecta que tenía la capacidad y la posibilidad de realizarla y que aceptó su obligación pese al cambio de condiciones, por regla general no puede solicitar la adaptación del contrato. En el caso concreto, dado que la parte demandante concluyó la obra y la entregó al comitente demandado mediante la extensión de un acta de recepción provisional, y en el momento de la entrega (en el acta de recepción provisional) tampoco formuló ninguna reserva relativa a la adaptación, no es posible que solicite la adaptación.” (Tribunal de Casación, Sala 15.ª de lo Civil, expediente n.º 2015/1637, resolución n.º 2015/5752, 13.11.2015)

En la doctrina, algunos autores exigen además, como otro elemento, que el hecho extraordinario sobrevenido sea permanente. En nuestra opinión, esto no es un requisito. Lo esencial no es la permanencia de la situación extraordinaria, sino su efecto. Aunque el hecho sobrevenido no sea permanente, si hace económicamente imposible o excesivamente difícil el cumplimiento de la obligación del contratista, también en este caso se aplicará el art. 480, apdo. 2, del TBK.

4. ¿Qué derechos puede solicitar el contratista en el marco de la adaptación? ¿Cómo afecta la adaptación o la resolución del contrato a la cláusula penal pactada en el contrato?

La finalidad de la adaptación es asegurar la continuidad del contrato. La terminación solo puede considerarse como último recurso. Tanto el art. 480, apdo. 2, como el art. 138 del TBK (excesiva onerosidad sobrevenida) hablan de la adaptación del contrato a las nuevas condiciones. En consecuencia, a diferencia del antiguo Código de Obligaciones n.º 818, la adaptación podrá consistir no solo en el aumento de la remuneración, sino también en la prórroga del plazo acordado en el contrato o en la reducción del alcance de la prestación.

Al resolver sobre el aumento del precio, el juez no debe imponer al comitente todos los aumentos de costes causados por el hecho extraordinario sobrevenido, sino que debe establecer un equilibrio entre las partes. Ello se debe a que la finalidad del art. 480, apdo. 2, del TBK se limita a reducir el aumento de costes, agravado hasta un punto que el contratista no puede soportar, a un nivel que sí pueda soportar. De lo contrario, la disposición se convertiría prácticamente en un seguro de accidentes o de catástrofes constituido a favor del contratista.

Si la adaptación no es posible, entrarán en juego, esta vez, la resolución en los contratos de tracto único y la terminación del contrato en los contratos de tracto sucesivo. Aquí, el derecho a la adaptación del precio es un derecho primario, mientras que el derecho de resolución o de terminación, que solo puede ejercerse cuando la adaptación no es posible, es un derecho secundario. Por esta razón, el contratista que no esté conforme con la adaptación decidida por el juez no tiene la posibilidad de resolver el contrato con base en el art. 480, apdo. 2, del TBK.

Si el comitente ha pagado algún importe al contratista hasta el momento de la resolución del contrato, podrá reclamarlo conforme a las disposiciones sobre el enriquecimiento injusto. Por su parte, si el contratista ha realizado, hasta el momento de la resolución, determinados trabajos permanentes sobre los que puede continuarse la obra, podrá reclamar al comitente, respecto de esos trabajos, conforme a las disposiciones sobre el enriquecimiento injusto. No obstante, debemos señalar que, en caso de resolución del contrato, el importe que el contratista puede reclamar por los trabajos realizados se limita a los gastos de mano de obra y materiales en que haya incurrido. Dicho de otro modo, el contratista no podrá reclamar ningún beneficio respecto de la parte realizada, ya que el beneficio no está comprendido en el ámbito de las disposiciones sobre el enriquecimiento injusto. El art. 480, apdo. 2, del TBK establece que, en los casos en que lo exija la regla de la buena fe, el contratista solo podrá ejercer el derecho de terminación. En caso de terminación, a diferencia de la resolución, el contrato no se extingue con efecto retroactivo, sino con efecto hacia el futuro. Dado que el contrato se extingue con efecto hacia el futuro, el contratista podrá percibir el precio de los trabajos que haya concluido hasta el momento de la terminación sobre la base del precio fijado en el contrato.

Cuando la obligación se vuelve posteriormente imposible por una causa de la que no puede responsabilizarse al deudor, tampoco podrá exigirse el cumplimiento de la cláusula penal prevista en el contrato. El artículo 182 del TBK, titulado “Cuantía, invalidez y reducción de la pena”, dispone que no puede exigirse el cumplimiento de la cláusula penal cuando la obligación se vuelve imposible sin culpa del deudor.

“Art. 182 del TBK: Las partes pueden determinar libremente la cuantía de la pena. Si la obligación principal es inválida por cualquier causa o, salvo pacto en contrario, se ha vuelto posteriormente imposible por una causa de la que no puede responsabilizarse al deudor, no puede exigirse el cumplimiento de la pena. La invalidez de la cláusula penal o su imposibilidad sobrevenida por una causa de la que no puede responsabilizarse al deudor no afecta a la validez de la obligación principal. El juez reducirá de oficio la cláusula penal que considere excesiva.”

5. ¿Qué efecto tiene la epidemia de Covid-⁠19 en los contratos de obra en los que el comitente es una entidad pública? ¿Es posible solicitar la terminación de los contratos públicos o la prórroga del plazo?

En virtud de la Circular Presidencial n.º 2020/5, publicada en el Boletín Oficial (Resmî Gazete) n.º 31087 de 2 de abril de 2020, también se han adoptado diversas medidas respecto de los contratos celebrados conforme a la Ley de Contratación Pública n.º 4734. Según la Circular Presidencial, en los contratos de obra en los que el comitente es la Administración, se ha facultado al contratista para solicitar la adaptación del contrato mediante actuaciones administrativas, sin recurrir a la vía judicial.

“(...) En los contratos firmados como resultado de licitaciones realizadas en el marco de la Ley de Contratación Pública n.º 4734, de 4 de enero de 2002 (incluidas sus excepciones), y de las normas exceptuadas de dicha Ley, las solicitudes relativas a que la ejecución del trabajo objeto del contrato se ha vuelto temporal o permanentemente, parcial o totalmente imposible a causa de la epidemia de Covid-⁠19 serán presentadas por los contratistas ante la Administración que sea parte del contrato, acreditando documentalmente dicha situación. (...) Si, como resultado de la valoración realizada por la Administración, se determina que concurren conjuntamente los requisitos de que la situación producida no se deba a una culpa imputable al contratista, de que impida al contratista cumplir las obligaciones derivadas del contrato y de que el contratista no tenga capacidad para eliminar dicho impedimento, podrá acordarse la concesión de una prórroga del plazo o la terminación del contrato.”

Según el Tribunal de Casación y la doctrina, la fuerza mayor es un hecho extraordinario, que se produce fuera de la actividad y de la empresa del responsable o del deudor, que conduce de manera absoluta e inevitable a la infracción de una norma general de conducta o de la obligación, y que no puede preverse ni resistirse.

El artículo 10 de la Ley de Contratos Públicos, titulado “Causas de fuerza mayor”, enumera los supuestos de fuerza mayor:

“Los supuestos que pueden considerarse fuerza mayor son los siguientes:

a) Catástrofes naturales.

b) Huelga legal.

c) Enfermedad epidémica general.

d) Declaración de movilización parcial o general.

e) Otros supuestos similares que, en caso necesario, determine la Autoridad.

Incluidos supuestos como la concesión de una prórroga del plazo o la terminación del contrato, para que la Administración pueda considerar fuerza mayor los supuestos indicados anteriormente, es obligatorio que no se deban a una culpa imputable al contratista, que impidan el cumplimiento del compromiso, que el contratista no haya tenido capacidad para eliminar dicho impedimento, que el contratista lo notifique por escrito a la Administración dentro de los veinte días siguientes a la fecha en que se produjo la causa de fuerza mayor y que sean acreditados documentalmente por las autoridades competentes.”

El artículo 10 de la Ley de Contratos Públicos n.º 4735, mencionado en la Circular, establece que el contratista debe notificarlo por escrito a la Administración dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que se produjo la causa de fuerza mayor.

Si, pese a concurrir los requisitos para acudir a la adaptación, la adaptación no es posible, se planteará en ese caso la resolución del contrato. El artículo 23 de la Ley de Contratos Públicos, titulado “Terminación del contrato por causas de fuerza mayor”, regula la liquidación y la situación de las garantías constituidas en caso de terminación del contrato por causas de fuerza mayor.

“En caso de terminación del contrato por causas de fuerza mayor, se liquidarán las cuentas conforme a las disposiciones generales y se devolverán la garantía definitiva y, en su caso, las garantías definitivas complementarias.”

Abg. Taha Hüseyin Çebi

Abg. en prácticas Batuhan Özata

Este artículo es una valoración general elaborada conforme a la normativa vigente en su fecha de publicación; no constituye un dictamen jurídico. Este texto en español es una traducción del original en turco; en caso de discrepancia, prevalece la versión en turco.