El artículo explica que el concepto de señal (kapora), que no se utiliza en la legislación, está regulado en el Código de Obligaciones turco (TBK) como arras confirmatorias (pey akçesi) y arras penitenciales (cayma parası), y que es necesario determinar con qué carácter se entregó el dinero.
Se explica que las arras confirmatorias (art. 177 del TBK) se restituyen, por regla general, si el contrato no se cumple; que, si quien entregó el dinero es culpable, quien lo recibió puede deducir de ellas su daño, y que, si el contrato es inválido, se restituyen íntegramente.
Según el artículo, en las arras penitenciales (art. 178 del TBK), quien las entregó puede desistir del contrato dejando el dinero y quien las recibió, pagando el doble; por regla general, el dinero se considera arras confirmatorias y quien alegue lo contrario tiene la carga de probarlo.
Aunque “kapora” (señal) es una expresión de uso muy común, no es un término jurídico y no se utiliza en la legislación turca. La kapora, como se la conoce comúnmente, figura en el Código de Obligaciones turco n.º 6098 (TBK) como “arras confirmatorias (pey akçesi)” y “arras penitenciales (cayma parası)”, es decir, está regulada de dos formas distintas. Si bien ambas instituciones tienen carácter accesorio (dependen de la validez de la relación jurídica principal), existen entre ellas algunas diferencias importantes. Para poder comprender plenamente la controversia jurídica, es necesario determinar si el dinero entregado como señal se entregó en concepto de arras confirmatorias o en concepto de arras penitenciales. En este trabajo se examinarán ambas instituciones a la luz de las sentencias del Tribunal de Casación (Yargıtay).
1. ¿Qué son las arras confirmatorias (pey akçesi)? ¿Se devuelve la señal entregada como arras confirmatorias si el contrato no se cumple?
Se denomina arras confirmatorias al dinero que una de las partes entrega a la otra al celebrarse el contrato como prueba de que este se ha celebrado. Otra función de las arras confirmatorias es el cumplimiento parcial. En efecto, el legislador ha dispuesto que el dinero entregado al inicio como arras confirmatorias se imputa a la deuda principal (art. 177 del TBK). El dinero que pasa a una de las partes al celebrarse el contrato cumple también una función de garantía para el caso de que la otra parte no cumpla el contrato. No se ha previsto ningún requisito de forma para que las partes pacten arras confirmatorias.
En caso de que el contrato no pueda cumplirse, la señal entregada en el momento de la celebración del contrato debe, por regla general, restituirse si tiene carácter de arras confirmatorias (pey akçesi).
“Entre las partes no existe ningún contrato que lleve la firma manuscrita del demandante. Se desprende que el demandante fue dado de alta en el sistema por medios digitales mediante el ingreso de dinero en la cuenta de un miembro del equipo de trabajo de la sociedad demandada. Es evidente que el dinero ingresado en la cuenta de la demandada constituye, por regla general, arras confirmatorias y que corresponde a la demandada probar que se entregó como arras penitenciales. No se ha probado que el dinero pagado por el demandante sea claramente una indemnización por desistimiento. Habiéndose terminado el contrato, deben restituirse las arras confirmatorias. Las condiciones comerciales generales que no llevan la firma del demandante no vinculan al demandante. El hecho de que el tribunal, cuando debía estimar la demanda, dictara sentencia en los términos que constan por escrito a raíz de una valoración errónea es contrario al procedimiento y a la ley y exige la casación.” (Tribunal de Casación, Sala 13.ª de lo Civil, expediente n.º 2016/23841, resolución n.º 2019/6082, 13.5.2019)
“Según las pruebas recabadas por el tribunal, se comprobó que, tras las conversaciones y la correspondencia mantenidas entre las partes, no pudo celebrarse el contrato de ...., que la falta de celebración del contrato no causó al demandado ningún lucro cesante ni daño alguno y que no podía imputarse culpa ni al demandante ni al demandado por la falta de celebración del contrato; con el fundamento de que, salvo que se haya estipulado que constituyen una indemnización por desistimiento, deben restituirse las cantidades entregadas como señal, arras confirmatorias y otras similares, de que se comprobó que el dinero pagado en el contrato objeto de la demanda se pagó como arras confirmatorias y de que el demandante puede reclamar la restitución del dinero, se resolvió estimar parcialmente la demanda, y la sentencia fue recurrida en casación por el abogado del demandado. FALLO: Atendiendo a los escritos obrantes en el expediente, a las pruebas en que se basa la resolución y a los motivos que la justifican, y no existiendo error alguno en la valoración de la prueba, se acuerda desestimar todos los motivos de casación del abogado del demandado, que no se consideran fundados, y CONFIRMAR la sentencia, por ser conforme al procedimiento y a la ley…” (Tribunal de Casación, Sala 19.ª de lo Civil, expediente n.º 2016/4403, resolución n.º 2016/15392, 1.12.2016)
No obstante, en función de si el contrato es válido o no y/o de si la parte que recibió las arras confirmatorias ha sufrido o no un daño, podrá ser posible que dicha parte retenga parcial o totalmente las arras confirmatorias (pey akçesi).
“El Tribunal Regional de Apelación, tras señalar que el dinero entregado por el demandante al demandado no constituía las arras penitenciales previstas en el artículo 178 del TBK, sino las arras confirmatorias previstas en el artículo 177, resolvió que dicho dinero debía restituirse. Si bien esta parte de la resolución del Tribunal Regional de Apelación es correcta, resulta incompleta en relación con el conjunto de los hechos. En efecto, conforme al artículo 236 del TBK, el comprador que no cumple su obligación está obligado a reparar el daño que el vendedor haya sufrido por ese motivo. El demandado vendedor también se defendió alegando que había compensado las arras confirmatorias recibidas con el daño sufrido. No fue correcto que el Tribunal Regional de Apelación dejara fuera de su valoración esta defensa del demandado y el artículo 236 del TBK, por lo que procede casar por este motivo la resolución del Tribunal Regional de Apelación. Lo que debe hacer el Tribunal Regional de Apelación consiste en recabar las pruebas del demandado relativas a los daños sufridos conforme al artículo 236 del TBK, deducir los daños del demandado de las arras confirmatorias pagadas por el demandante y, si queda algún importe, dictar sentencia ordenando su restitución al demandante.” (Tribunal de Casación, Sala 19.ª de lo Civil, expediente n.º 2017/4080, resolución n.º 2018/4534, 26.9.2018)
“aunque también en el caso de que el cumplimiento no sea posible por culpa de quien entregó las arras confirmatorias estas deben restituirse, quien recibió las arras confirmatorias tiene en ese caso derecho a una indemnización por el incumplimiento de la obligación y puede retener la parte de las arras confirmatorias que corresponda a ese derecho de indemnización. La parte demandada alegó también que, por este motivo, no tenía la obligación de restituir las arras confirmatorias. En consecuencia, el tribunal debía valorar la parte de la demanda relativa a las arras confirmatorias, en la forma indicada más arriba, en el marco del artículo 156 del Código de Obligaciones n.º 818 (BK) y del artículo 177 del TBK n.º 6098, que derogó dicha ley, recabar las pruebas y resolver según el resultado; no se ha considerado correcto que, en lugar de ello, desestimara la pretensión relativa a este importe con la motivación expuesta por escrito, lo que ha exigido la casación.” (Tribunal de Casación, Sala 11.ª de lo Civil, expediente n.º 2014/423, resolución n.º 2014/2613, 14.2.2014)
Como se desprende también de las sentencias del Tribunal de Casación citadas más arriba, para que la parte que recibió las arras confirmatorias pueda ejercer el derecho a deducir su daño de las arras confirmatorias, es necesario que la parte que las entregó sea culpable del incumplimiento del contrato. De lo contrario, las arras confirmatorias se restituirán.
En cambio, si el contrato no se ha celebrado válidamente (por ejemplo, si se ha celebrado en forma privada cuando debía otorgarse en forma solemne), las arras confirmatorias deberán restituirse íntegramente en cualquier caso.
“La cesión de un contrato de compraventa de inmueble, al no ser válida mientras no se realice en forma solemne conforme al artículo 705 del Código Civil (MK), al artículo 213 del BK (artículo 237 del TBK), al artículo 26 de la Ley del Registro de la Propiedad (Tapu Kanunu), al artículo 60 de la Ley del Notariado y a la resolución de la Asamblea General de lo Civil del Tribunal de Casación (HGK) de 15.11.2000, expediente n.º 2000/13-1612, resolución n.º 2000/1704, no genera derechos ni obligaciones para sus partes. No obstante, las partes pueden reclamar la restitución de lo que hayan entregado conforme a las reglas del enriquecimiento injusto. Quien adquiere un bien sin causa justificada está obligado a restituirlo. Las arras confirmatorias (señal) o las arras penitenciales pagadas de antemano por uno de los contratantes al otro constituyen también, al igual que la cláusula penal, una estipulación accesoria que sirve para reforzar la obligación; por ello, al no ser válido el contrato principal, la estipulación accesoria también es inválida. La restitución de las arras confirmatorias (señal) pagadas en virtud de un contrato inválido puede reclamarse conforme a las disposiciones sobre el enriquecimiento injusto.” (Tribunal de Casación, Sala 3.ª de lo Civil, expediente n.º 2017/1137, resolución n.º 2018/11653, 15.11.2018)
“En el caso concreto, se desprende que entre las partes se celebró verbalmente un contrato de compraventa de inmueble y que, en virtud del contrato, se pagaron 20.000,00 TL como señal a través de un banco. Por consiguiente, el contrato objeto de la demanda se refiere a la compraventa de un inmueble y es inválido porque no se otorgó en la forma solemne que constituye su requisito de validez. Al ser inválido el contrato, las disposiciones relativas a la señal contenidas en él son igualmente inválidas. Así pues, el tribunal, habiendo determinado que el demandante pagó 20.000,00 TL al demandado en virtud del contrato inválido de compraventa de inmueble celebrado entre las partes y que en los contratos inválidos cada uno está obligado a restituir lo que ha recibido, debía resolver la anulación de la oposición formulada por el demandado; no se ha considerado correcto que, con un criterio contrario, desestimara la demanda, lo que ha exigido la casación.” (Tribunal de Casación, Sala 3.ª de lo Civil, expediente n.º 2016/18662, resolución n.º 2018/5321, 16.5.2018)
2. ¿Qué son las arras penitenciales? ¿Se devuelve la señal entregada como arras penitenciales si el contrato no se cumple?
Si, al celebrarse el contrato, una de las partes entrega a la otra una cantidad de dinero y, según lo acordado entre ellas, quien entrega el dinero adquiere la facultad de desistir del contrato a cambio de dejar a la otra parte el dinero entregado, el dinero entregado constituye arras penitenciales. El derecho de desistimiento puede ejercerse en el período comprendido entre la entrega de las arras penitenciales y el cumplimiento de la prestación principal que constituye el objeto del contrato. La parte que entregó las arras penitenciales solo puede desistir del contrato a condición de dejar a la otra parte el dinero entregado; y la parte que recibió las arras penitenciales, solo a condición de pagar a la otra parte el doble del dinero recibido (art. 178 del TBK).
No es necesario que en el acuerdo sobre las arras penitenciales celebrado entre las partes figure expresamente el término arras penitenciales. Basta con que del texto del acuerdo se desprenda que lo pactado son arras penitenciales.
“(...) en el documento sin fecha firmado por las partes figura la cláusula "si la parte inquilina no paga la renta a tiempo y da por terminado unilateralmente el acuerdo, no podrá recuperar la señal entregada, y si el propietario da por terminado unilateralmente el acuerdo, pagará una indemnización equivalente al importe de la señal recibida'' y …. debe admitirse que cada una de las partes tiene derecho a desistir del contrato a cambio de las arras penitenciales, tal como se establece en el artículo 178 del TBK, y que el importe de la señal objeto de la demanda se pactó como penalización por desistimiento.” (Tribunal de Casación, Sala 3.ª de lo Civil, expediente n.º 2017/2060, resolución n.º 2017/8732, 31.5.2017)
Si la señal se entregó como arras penitenciales, en caso de desistimiento del contrato antes del cumplimiento de las prestaciones principales en los contratos de tracto único, o en cualquier momento en los contratos de tracto sucesivo, por regla general no procede la restitución.
“En el contrato firmado entre las partes se incluyó la disposición "El comprador ha entregado al vendedor arras penitenciales de 5.000 TL mediante pagaré para la celebración del contrato de compraventa del inmueble indicado más arriba. El comprador acepta y se compromete a no exigir al vendedor la devolución de las arras penitenciales no pagadas si desiste de celebrar el contrato. Por su parte, el vendedor acepta y se compromete a que, en caso de que se celebre dicho contrato de compraventa, las arras penitenciales recibidas se deducirán del precio de venta y, si es él quien desiste de la celebración del contrato de compraventa, a pagar al comprador el doble del importe recibido de este." y, en consecuencia, no existe controversia entre las partes sobre el hecho de que se pactaron arras penitenciales. Las arras penitenciales están reguladas en el artículo 178 del TBK y, según dicha disposición, " Si se han pactado arras penitenciales, cada una de las partes se considera facultada para desistir del contrato; en tal caso, si desiste quien las entregó, pierde lo entregado; si desiste quien las recibió, devuelve el doble de lo recibido." Partiendo de la citada disposición legal, el tribunal debía determinar en primer lugar la parte que desistió del contrato, examinar los requisitos de las arras penitenciales y resolver según el resultado que se obtuviera; el hecho de que, tras un examen incompleto, resolviera en los términos que constan por escrito es contrario al procedimiento y a la ley y exige la casación.” (Tribunal de Casación, Sala 13.ª de lo Civil, expediente n.º 2017/6115, resolución n.º 2020/1756, 10.2.2020)
Consideramos que, si quien entregó las arras penitenciales desiste del contrato por culpa de la otra parte, por razones de equidad deberán restituirse las arras penitenciales a quien las entregó y que, del mismo modo, si la parte que recibió las arras penitenciales desiste del contrato por culpa de la otra parte, no debe quedar obligada a pagar a la otra parte el doble de lo recibido. No obstante, las sentencias del Tribunal de Casación no ofrecen claridad sobre esta cuestión.
“... en el documento sin fecha firmado por las partes figura la cláusula "si la parte inquilina no paga la renta a tiempo y da por terminado unilateralmente el acuerdo, no podrá recuperar la señal entregada, y si el propietario da por terminado unilateralmente el acuerdo, pagará una indemnización equivalente al importe de la señal recibida'' y, dado que el demandante no ha presentado ninguna prueba ni alegación suficiente y sólida de que desistiera del contrato por justa causa, debe admitirse que cada una de las partes tiene derecho a desistir del contrato a cambio de las arras penitenciales, tal como se establece en el artículo 178 del TBK, y que el importe de la señal objeto de la demanda se pactó como penalización por desistimiento. En tal caso, dado que el demandante/inquilino no pagó el resto de la renta en la fecha pactada en el protocolo y terminó unilateralmente el contrato, el demandante debe responder del daño sufrido por la parte demandada. Por este motivo, el tribunal debía considerar el dinero objeto de la demanda como una penalización por desistimiento y dictar sentencia según el resultado; el hecho de que resolviera sobre la base de una valoración errónea y con la motivación expuesta por escrito es contrario al procedimiento y a la ley.” (Tribunal de Casación, Sala 3.ª de lo Civil, expediente n.º 2017/2060, resolución n.º 2017/8732, 31.5.2017)
En cambio, si el contrato no se ha celebrado válidamente (por ejemplo, si se ha celebrado en forma privada cuando debía otorgarse en forma solemne), las arras penitenciales deberán restituirse íntegramente en cualquier caso, y la parte que recibió las arras penitenciales tampoco podrá quedar obligada a restituir el doble de su importe.
“con el fundamento de que el contrato celebrado entre las partes en relación con la compraventa de un inmueble es nulo por no haberse otorgado en forma solemne, de que lo pagado por uno de los contratantes al otro como arras confirmatorias o arras penitenciales constituye, al igual que la cláusula penal, una estipulación accesoria que sirve para reforzar la obligación, de que, si el contrato principal no es válido, la estipulación accesoria tampoco lo será, y de que la restitución de las arras confirmatorias o de las arras penitenciales pagadas en virtud de un contrato inválido puede reclamarse conforme a las disposiciones sobre el enriquecimiento sin causa, se resolvió estimar la demanda, y la sentencia fue recurrida en casación por el abogado del demandado. FALLO: Atendiendo a los escritos obrantes en el expediente, a las pruebas en que se basa la resolución y a los motivos que la justifican, y no existiendo error alguno en la valoración de la prueba, se acuerda desestimar todos los motivos de casación del abogado del demandado, que no se consideran fundados, y CONFIRMAR la sentencia, por ser conforme al procedimiento y a la ley…” (Tribunal de Casación, Sala 19.ª de lo Civil, expediente n.º 2015/1769, resolución n.º 2015/17126, 17.12.2015)
3. ¿Cómo se determina si la señal se entregó como arras confirmatorias o como arras penitenciales?
Conforme al art. 177/1 del TBK, la cantidad de dinero que una persona entrega al celebrarse el contrato se considera entregada como arras confirmatorias (pey akçesi), es decir, como prueba de que el contrato se ha celebrado. Es decir, existe la presunción de que el dinero entregado en el momento de la celebración del contrato constituye arras confirmatorias (pey akçesi). La parte que alega que el dinero constituye arras penitenciales tiene la carga de probarlo. El dinero entregado como arras confirmatorias se restituye, por regla general, a quien lo entregó si el contrato no se cumple.
Teniendo en cuenta todas estas explicaciones, si las partes no han pactado específicamente que el dinero entregado como señal constituye arras penitenciales, quien entregó la señal podrá recuperarla en caso de incumplimiento del contrato. Si las partes han pactado que el dinero entregado como señal constituye arras penitenciales, en caso de desistimiento del contrato la parte que entregó la señal no puede recuperarla. Si no se desea que más adelante surja una controversia sobre si el dinero entregado constituye o no arras penitenciales, será conveniente que las partes hagan constar esta cuestión por escrito.
“El demandado-reconviniente alegó que había acordado con el demandante-reconvenido ... la venta del inmueble por un precio de 200.000,00 TL, que el 20 de septiembre de 2013 se transfirieron 2.500,00 TL de señal al apoderado del demandante-reconvenido, ..., que había acordado el precio del inmueble con el apoderado del demandante-reconvenido y que, posteriormente, no llegaron a un acuerdo porque el apoderado del demandante-reconvenido quiso vender el inmueble por un precio superior al acordado, y por todos estos motivos solicitó la restitución de la señal. Por su parte, el demandante-reconvenido ... alegó que los 2.500,00 TL transferidos se habían enviado para los viajes de ida y vuelta de su apoderado, ..., de ... a ... y para algunos gastos, y por este motivo solicitó que se desestimara la pretensión relativa a la señal. El tribunal, con el fundamento de que correspondía al demandado-reconviniente probar que los 2.500,00 TL transferidos se habían entregado como señal y de que este no había aportado ninguna prueba al respecto, resolvió desestimar la pretensión relativa a la señal. El art. 177 del BK dispone: "La cantidad de dinero que una persona entrega al celebrarse el contrato se considera entregada no como arras penitenciales, sino como prueba de la celebración del contrato. Salvo pacto en contrario o costumbre local, las arras confirmatorias se deducen del crédito principal." En tal caso, el tribunal debía admitir que el importe transferido por el demandado-reconviniente al apoderado del demandante-reconvenido, ..., el 20 de septiembre de 2013 se había enviado como arras confirmatorias; el hecho de que resolviera desestimar la pretensión relativa a la señal en los términos que constan por escrito es contrario al procedimiento y a la ley y exige la casación.” (Tribunal de Casación, Sala 13.ª de lo Civil, expediente n.º 2015/30990, resolución n.º 2018/135, 16.1.2018)
“En el caso concreto, se desprende que el demandante fue dado de alta en el sistema por medios digitales mediante el ingreso de dinero en la cuenta de un miembro del equipo de trabajo de la sociedad demandada. Tampoco existe entre las partes ningún contrato que lleve la firma manuscrita del demandante. Según el artículo 178 del TBK, para poder hablar de un importe por desistimiento es necesario que este se haya pactado expresamente en el contrato. Las condiciones comerciales generales que no llevan la firma del demandante tampoco vinculan al demandante. En tal caso, corresponde a la demandada probar que el dinero ingresado en su cuenta no constituye arras confirmatorias, sino que se entregó como arras penitenciales. No se ha probado que el dinero pagado por el demandante sea claramente un importe por desistimiento. Habiéndose terminado el contrato, el dinero ingresado debe restituirse por constituir arras confirmatorias. Siendo así, el hecho de que el tribunal, cuando debía estimar la demanda, dictara sentencia en los términos que constan por escrito a raíz de una valoración errónea exige la casación.” (Tribunal de Casación de la República de Turquía, Sala 13.ª de lo Civil, expediente n.º 2015/23142, resolución n.º 2017/8543, 25.9.2017)
“Al término del proceso seguido ante el tribunal y conforme a las pruebas recabadas, con el fundamento de que en el acuerdo celebrado entre las partes no se pactaron arras penitenciales para el caso de desistimiento del contrato, de que se indicó que el comprador pagaría una señal, de que los 30.000,00 TL indicados en el justificante de transferencia bancaria con el que el demandante realizó el pago no constituyen arras penitenciales y de que la demandada no pudo probar mediante prueba documental que el dinero cobrado constituía arras penitenciales, de que, por este motivo, la culpa en el incumplimiento del contrato no influye en el resultado, y de que el demandante tiene razón al reclamar la restitución del dinero pagado, se resolvió estimar la demanda, anular la oposición de la demandada al procedimiento de ejecución respecto de 30.000,00 TL, con aplicación, desde la fecha de inicio del procedimiento, del tipo de interés de anticipo del 11,75 % anual y de tipos variables, sin exceder lo solicitado, continuar el procedimiento de ejecución y, al ser el crédito líquido, condenar a la demandada a pagar al demandante una indemnización por negación de la deuda equivalente al 20 % del importe concedido; la resolución fue recurrida en casación por el representante autorizado de la sociedad demandada. FALLO: Atendiendo a los escritos obrantes en el expediente, a las pruebas en que se basa la resolución y a los motivos que la justifican, y no existiendo error alguno en la valoración de la prueba, se acuerda desestimar todos los motivos de casación del representante autorizado de la sociedad demandada y CONFIRMAR la sentencia, por ser conforme al procedimiento y a la ley” (Tribunal de Casación de la República de Turquía, Sala 19.ª de lo Civil, expediente n.º 2015/12526, resolución n.º 2016/3207, 26.2.2016)
Para no sufrir una pérdida de derechos en todos estos procesos, redundará en interés de las partes obtener apoyo jurídico de un abogado.
Abg. Ömer Çebi
Abg. en prácticas Veysel İnan
Este artículo es una valoración general elaborada conforme a la normativa vigente en su fecha de publicación; no constituye un dictamen jurídico. Este texto en español es una traducción del original en turco; en caso de discrepancia, prevalece la versión en turco.