يوضح المقال أنّ للمقاول في عقود المقاولة بالبدل المقطوع أن يطلب، استنادًا إلى المادة ٤٨٠/الفقرة ٢ من قانون الالتزامات التركي (TBK)، تعديل العقد، أو الرجوع عن العقد إذا تعذّر ذلك، وأنّ أثر الوباء يُقيَّم في كل عقد على حدة.
وبحسب المقال، يُشترط لتعديل العقد توافر شروط، مثل أن يجعل ظرفٌ غير متوقَّع التنفيذَ عسيرًا إلى حدٍّ مفرط، وإخطار ربّ العمل، وألّا يكون الالتزام قد نُفِّذ أو أن يكون قد نُفِّذ مع التحفظ.
ويبيّن المقال أنّ تعديل العقد قد يشمل تمديد المدة إلى جانب زيادة البدل، وأنه لا ينبغي للقاضي أن يُحمِّل ربّ العمل كامل الزيادة في التكلفة، وأنّ الرجوع عن العقد أو فسخه حقٌّ ثانوي.
وينقل المقال أنه يجوز، بموجب تعميم رئاسة الجمهورية رقم ٢٠٢٠/٥، اتخاذ قرار بتمديد المدة أو بالفسخ في عقود المناقصات العامة وفق شروط معينة، وأنّ المادة ١٠ من القانون رقم ٤٧٣٥ تَعُدّ المرض الوبائي العام من حالات القوة القاهرة.
دفع مرض Covid-19، الذي انتشر في العالم كله انطلاقًا من مدينة ووهان في جمهورية الصين الشعبية، كثيرًا من الحكومات إلى اتخاذ تدابير استثنائية بسبب شدة عدواه وما يشكّله من خطر على الحياة. وفي بلدنا، منذ ظهور أول إصابة بتاريخ ١٠/٠٣/٢٠٢٠، طُبِّقت تدابير مثل الإغلاق المؤقت لبعض أماكن العمل، وتعطيل المدارس، ووقف المواعيد القضائية، وحظر التجول في عطلات نهاية الأسبوع، وإلزامية ارتداء الكمامات في الأماكن العامة، وحظر السفر. وعليه، يمكن وصف هذه الحالة الاستثنائية، التي تمسّ الشعب كله ووجوده الاجتماعي، بأنها كارثة اجتماعية. وقد أثّرت التدابير التي اتخذتها الحكومات والأفراد على السواء بسبب هذا التغيّر الاستثنائي في الأوضاع في الحياة الاقتصادية أيضًا. وفي هذا الإطار، تُواجَه بعض المشكلات في تنفيذ العقود التي وقّعها الأطراف.
ورد تعريف عقد المقاولة في المادة ٤٧٠ من قانون الالتزامات التركي رقم ٦٠٩٨ (TBK)، المعنونة «عقد المقاولة - التعريف».
«عقد المقاولة هو العقد الذي يتعهد بمقتضاه المقاول بإنجاز عمل، ويتعهد ربّ العمل بأن يدفع في مقابل ذلك بدلًا.»
سنتناول في هذا المقال ما يجوز للمقاول أن يطلبه بسبب الظروف غير المتوقعة في عقود المقاولة (الاستصناع) بالبدل المقطوع المنظَّمة في TBK، وهو: زيادة الأجر، أو تمديد مدة التنفيذ، أو إدخال تغييرات على طريقة التنفيذ، أو إجراء التعديلات الأخرى التي يقتضيها الوضع، وفي حال تعذّر التعديل، فسخ العقد.
أما حق ربّ العمل في طلب تعديل العقد فلن يكون موضوع هذا المقال. ففي الحالات التي يطلب فيها ربّ العمل التعديل بسبب ظروف غير متوقعة طرأت، ينبغي أن تُطبَّق المادة ١٣٨، وهي الحكم العام في TBK المتعلق بتعديل العقد، لا المادة ٤٨٠/الفقرة ٢ من TBK.
١. ما مفهوم البدل المقطوع في عقود المقاولة، وهل ينقسم البدل المقطوع في ذاته إلى أنواع؟
عرّفت المادة ٤٧٠ من TBK عقد المقاولة، أما مفهوم البدل المقطوع في عقود المقاولة فقد نُظِّم في المادة ٤٨٠ من TBK المعنونة «البدل المقطوع». وقد نظّمت هذه المادة مفهوم البدل المقطوع والحالات التي يجوز فيها طلب تعديل العقد في عقود المقاولة بالبدل المقطوع.
«إذا حُدِّد البدل مقطوعًا، التزم المقاول بإنجاز العمل بذلك البدل. ولا يجوز للمقاول أن يطلب زيادة البدل المحدد، حتى لو تطلّب العمل جهدًا ونفقات أكثر مما كان متوقعًا.
غير أنه إذا حالت ظروفٌ لم يكن من الممكن توقعها في البداية، أو كان من الممكن توقعها ولكن الطرفين لم يأخذاها في الحسبان، دون إنجاز العمل بالبدل المقطوع الذي حدده الطرفان، أو جعلته عسيرًا للغاية، كان للمقاول الحق في أن يطلب من القاضي تعديل العقد وفقًا للظروف الجديدة، فإن لم يكن ذلك ممكنًا أو لم يكن من الممكن مطالبة الطرف الآخر به، كان له الحق في الرجوع عن العقد. وفي الحالات التي تقتضيها قواعد حسن النية، لا يجوز للمقاول إلا أن يستعمل حقه في الفسخ.
ويلتزم ربّ العمل بدفع البدل المحدد كاملًا، حتى لو تطلّب العمل جهدًا ونفقات أقل مما كان متوقعًا.»
في عقود المقاولة المبرمة على أساس البدل المقطوع، يتمثل التزام ربّ العمل في دفع البدل الذي اتفق عليه الطرفان، أي مبلغ معين من المال. غير أنه يجوز للطرفين أيضًا أن يتفقا على أداء آخر بدلًا من المال. فعلى سبيل المثال، يتمثل التزام ربّ العمل في عقود البناء مقابل حصص من الوحدات في نقل حصة الأرض. وفي مثل هذه الحالات التي يكون فيها الأداء المستحق أداءً آخر غير المال، يُعدّ التزام ربّ العمل «مقطوعًا» أيضًا إذا كان الأداء المتفق عليه محددًا تحديدًا قاطعًا (ثابتًا).
ويمكن تقسيم عقود المقاولة بالبدل المقطوع في ذاتها إلى مجموعات؛ إذ يمكن تصنيفها إلى: البدل المقطوع الإجمالي (تسليم المفتاح/الثابت)، والبدل المقطوع على أساس سعر الوحدة، والبدل المقطوع المتغيّر (الشامل). وإذا تناولنا هذه المفاهيم بإيجاز:
البدل المقطوع الإجمالي (تسليم المفتاح/الثابت): يُقصد به بدلٌ واحد وثابت يحدده الطرفان لإتمام العمل.
البدل المقطوع على أساس سعر الوحدة: هو نوع من البدل المقطوع يُحدَّد فيه المبلغ الواجب دفعه إلى المقاول على أساس أسعار الوحدات التي يتكون منها العمل. وهنا يُنجَز العمل على أساس وحدات مثل المتر والكيلو واللتر والقطعة، ويحدد الطرفان مسبقًا وبصورة قاطعة البدل الواجب دفعه عن كل وحدة.
البدل المقطوع المتغيّر (الشامل): يتحقق هذا النوع إذا اتفق الطرفان على أنه، في حال ارتفاع تكلفة العمل تبعًا لشرط يُحتمل تحققه مستقبلًا (كأن يكون ذلك تبعًا لارتفاع قد يطرأ على سعر الصرف أو على التضخم)، يجوز أن يرتفع البدل المقطوع المحدد أيضًا بمقدار معين أو بنسبة معينة.
٢. ما معنى تعديل العقد في العقود بالبدل المقطوع، وأيّ عقود المقاولة بالبدل المقطوع يمكن أن تكون محلًا للتعديل، وهل يمكن تعديل العقود بسبب الوباء القائم؟
يُعدّ مبدأ العقد شريعة المتعاقدين (ahde vefa) من القواعد العامة المقررة في قانوننا. وبمقتضى هذا المبدأ، يجب على الطرفين أن ينفذا الالتزامات الناشئة عن العقد عينًا كما كانت لحظة إبرامه. غير أنّ الإصرار على التنفيذ العيني قد يُخلّ في بعض الحالات بالتوازن بين الطرفين، وقد يؤدي إلى نتائج مجحفة.
«وإن تبيّن أنّ بعض الدفعات لم تُسدَّد إلى المقاول من الباطن الثانوي المدعي بسبب عدم تمكّن المقاول من الباطن المدعى عليه من التحصيل من المقاول وربّ العمل، وهما من غير أطراف الدعوى، إلا أنه لمّا كان البدل قد اتُّفق عليه في العقد بدلًا مقطوعًا على أساس تسليم المفتاح، فإنّ المقاول من الباطن-المقاول ملزم بإنجاز العمل بالبدل المتفق عليه، ولا يجوز له، عند عدم توافر شروط تعديل العقد، أن يطلب زيادة البدل أو تعديله، كما لا يجوز لربّ العمل، لكونه ملزمًا بدفع البدل المقطوع المتفق عليه، أن يطلب إنقاص البدل حتى لو تطلّب العمل جهدًا ونفقات أقل.» (محكمة التمييز (Yargıtay)، الدائرة المدنية ١٥، أساس ٢٠١٩/٣٦٩٣، قرار ٢٠٢٠/١٠١، تاريخ ١٦.١.٢٠٢٠)
يمكن تعريف تعديل العقد، بأعمّ معانيه، بأنه إعادة النظر في العقود كليًا أو جزئيًا بما يتلاءم مع الشروط الجديدة بسبب تغيّر الظروف، وذلك باتفاق الطرفين أو عن طريق الدعوى. وهذه المؤسسة القانونية، التي تُعدّ استثناءً من مبدأ العقد شريعة المتعاقدين، تُستعمل بوصفها الملاذ الأخير (ultima ratio) في الحالات الخاصة التي تتحقق فيها شروطها.
«(...) يُعدّ من قبيل الظروف الاستثنائية التي لم يتوقعها الطرفان مسبقًا، أو توقعاها ولكنهما لم يرجّحا تحققها، وكان يتعين الحصول من لجنة خبراء من ذوي الاختصاص يُعاد تشكيلها على تقرير معلَّل وقابل للتدقيق بشأن ما إذا كان يلزم، عن طريق تعديل العقد، زيادة البدل المقطوع في العقد وتمديد المدة، وإذا كان التعديل لازمًا، بشأن مقداره والمدة الواجب تمديدها، ثم أن تقيّم المحكمة ما إذا كان يتعين تطبيق حكم المادة ٤٨٠/II من قانون الالتزامات التركي رقم ٦٠٩٨، وأن تُصدر في الطلبات قرارًا يتفق مع النتيجة؛ وبدلًا من ذلك، فإنّ قبول الدعوى بناءً على فحص ناقص لم يكن صحيحًا، ورُئي من المناسب نقض الحكم.» (محكمة التمييز، الدائرة المدنية ١٥، أساس ٢٠١٦/٤٤٢، قرار ٢٠١٦/٢٥٠٧، تاريخ ٢.٥.٢٠١٦)
وفي حين يجوز طلب تعديل العقد في عقود البدل المقطوع الإجمالي (تسليم المفتاح/الثابت) وعقود البدل المقطوع على أساس سعر الوحدة، فإنّ الوضع أكثر تعقيدًا بعض الشيء في عقود البدل المقطوع المتغيّر (الشامل). ففي عقود البدل المقطوع المتغيّر (الشامل) التي يُتفق فيها على أنّ زيادات التكلفة التي قد تطرأ على جميع بنود النفقات أو على بعضها تنعكس كليًا أو جزئيًا على البدل المتفق عليه، يمكن الانتهاء إلى أنّ إمكانية تعديل العقد تنغلق بالنسبة إلى هذه التغيّرات التي ستنعكس آثارها الاقتصادية على البدل تلقائيًا بمقتضى العقد، وبقدر هذه الإمكانية الممنوحة لمصلحة المقاول. غير أنّ محكمة التمييز لا تَعُدّ القيمة القصوى التي يحددها الطرفان دون ربطها بأي شرط بدلًا مقطوعًا، وتقرر أنّ البدل في هذه الحالة يُحسب وفقًا لحكم المادة ٤٨١ من TBK. وعليه، ينبغي أن يُنصّ صراحةً في عقود البدل المقطوع المتغيّر (الشامل) على الحد الأقصى للنسبة التي تنحصر فيها الزيادة أو النقصان اللذان تُحدثهما الزيادات في بنود التكلفة في بدل العقد.
ونظّمت المادة ٤٨١ من TBK، المعنونة «البدل بحسب القيمة»، الحالات التي لا يكون فيها بدل العمل محددًا مسبقًا.
«إذا لم يُحدَّد بدل العمل مسبقًا أو حُدِّد على وجه التقريب، حُدِّد البدل بالنظر إلى قيمة العمل في مكان وزمان إنجازه وإلى نفقات المقاول.»
وفي عقود البدل المقطوع التي تدخل في نطاق هذه المادة، قد لا يكون البدل محددًا مسبقًا، كما قد يكون محددًا على وجه التقريب. ومع أنه من الواضح أنه لا مجال للحديث عن تعديل العقد في العقود التي لم يُحدَّد فيها البدل مسبقًا، فإنه في عقود المقاولة المتفق فيها على بدل تقريبي، يجوز للمقاول أن يطلب تعديل العقد وفقًا للمادة ٤٨٠/الفقرة ٢ من TBK إذا جاءت قيمة المقايسة التقديرية دون البدل التقريبي بدرجة مفرطة.
وبالنظر إلى الآثار العالمية للوباء القائم، ربما نشأت في العقود المبرمة حالاتٌ انهار فيها أساس التعاقد، أو اختلّ فيها التوازن بين الأداءات، أو وقع فيها إرهاقٌ في التنفيذ، أو سيُحبَط فيها الغرض المقصود من العقد. وفي العقود التي تقع فيها مثل هذه الحالات يكون تعديل العقد واردًا. غير أنه يجب إجراء تقييم مستقل لكل عقد على حدة.
«ولا يمكن القول كذلك إنّ تنفيذ الالتزام قد أصبح مستحيلًا في هذا العقد القصير المدة. فبإمكان التاجر الحريص فعلًا أن يتغلب على الصعوبة الاقتصادية باتخاذ التدابير اللازمة في علاقة الالتزام القصيرة المدة هذه. وفي هذه الحالة، فإنّ قبول تدخّل القاضي في العقد يخالف قواعد الإنصاف وحسن النية الموضوعي.» (الهيئة العامة للدوائر المدنية في محكمة التمييز (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu)، أساس ٢٠٠١/١٥-٤٠٢، قرار ٢٠٠١/٤٥٩، تاريخ ٣٠.٥.٢٠٠١)
« (...) وفقًا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين، يجب أن يُطبَّق العقد عينًا كما كان لحظة إبرامه، وأن تُراعى أحكامه. وقاعدة الالتزام بالعقد، بوصفها مقتضًى من مقتضيات الأمن القانوني وقاعدة الصدق وحسن النية، هي من المبادئ الأساسية لقانون العقود. ففي العقود التي تتضمن أداءات متقابلة، قد يختلّ التوازن القائم بين الأداءات، بفعل التغير الاستثنائي في الظروف الاقتصادية، اختلالًا كبيرًا إلى حدٍّ لا يُحتمل في غير مصلحة أحد الطرفين؛ ففي حالات مثل الحرب، والأزمات الاقتصادية التي تهزّ البلاد، والارتفاعات الاستثنائية في منحنى التضخم، وتخفيض قيمة العملة المفاجئ، والانخفاض الكبير في قيمة النقود، التي تُخلّ إخلالًا مفرطًا بالتوازن بين الأداءات، ينشأ تعارض بين مبدأ الالتزام بالعقد ومبادئ العدالة العقدية، ويصبح التمسك الصارم بالعقد مؤديًا إلى وضع يخالف قواعد العدل والإنصاف وحسن النية الموضوعي. ولتلافي هذه النتائج المجحفة، فإنّ الأساس الذي يُستند إليه في الغالب اليوم في القانون السويسري-التركي هو إيجاد الحل وفقًا لقاعدة حسن النية؛ ففي حال انقلاب التوازن بين الأداءات رأسًا على عقب من جراء التغيرات الاستثنائية، وصعوبة تنفيذ الالتزام بل وربما استحالته، يُطرح «انهيار أساس التعاقد». وفي مثل هذه الحالات، يجوز، في إطار مفهوم الظروف الطارئة (emprevizyon) أو شرط بقاء الحال على ما هو عليه (clausula rebus sic stantibus)، طلب إدخال تعديلات على العقد المُبرم، أي طلب تدخّل القاضي في العقد.» (الهيئة العامة للدوائر المدنية في محكمة التمييز، أساس ٢٠٠١/١٥-٤٠٢، قرار ٢٠٠١/٤٥٩، تاريخ ٣٠.٥.٢٠٠١)
أما في الحالات التي يجعل فيها الظرف الاستثنائي الطارئ إنجاز العمل مستحيلًا، لا من الناحية المالية بل من الناحية الفعلية أو القانونية، فلا تُطبَّق المادة ٤٨٠/الفقرة ٢ من TBK؛ إذ إنّ هذا الحكم ليس تنظيمًا للحالات التي يصبح فيها إنجاز العمل مستحيلًا من الناحية الفنية أو القانونية. فنطاق الحكم مقصور على الحالات التي تحول فيها التكلفة المتزايدة دون تنفيذ الالتزام أو تجعل التنفيذ عسيرًا إلى حدٍّ مفرط، رغم أنّ إتمام العمل، أي تنفيذ المقاول لالتزامه، لا يزال ممكنًا.
٣. ما شروط تعديل العقد في عقود المقاولة بالبدل المقطوع؟
إذا حُدِّد البدل في عقود المقاولة مسبقًا بوصفه بدلًا مقطوعًا، فلا يجوز تغييره كقاعدة عامة. غير أنه إذا طرأت حالات لم يكن من الممكن توقعها مسبقًا، جاز للمقاول أن يطلب تعديل العقد وفقًا للظروف المتغيرة أو الرجوع عن العقد (المادة ٤٨٠/الفقرة ٢ من TBK). وعليه، يمكن تعداد شروط تعديل العقد والرجوع عنه على النحو الآتي:
١- نشوء ظرف استثنائي لم يكن من الممكن توقعه في البداية، أو كان من الممكن توقعه ولكن الطرفين لم يأخذاه في الحسبان؛
فالمشرّع يتيح للمقاول اللجوء إلى حكم المادة ٤٨٠ الفقرة ٢ من TBK لا في الحالات التي لم يكن بوسع الطرفين توقعها فحسب، بل أيضًا عند وجود حالات توقعاها ولكنهما لم يأخذاها في الحسبان. وعليه، تُطبَّق المادة ٤٨٠ الفقرة ٢ من TBK أيضًا في الحالات التي كان بوسع الطرفين فيها توقع ظرف استثنائي، ولكنهما افترضا أنه لن يتحقق، أو اعتقدا أنه حتى لو تحقق فلن يكون له أثر في العقد. غير أنه لا مجال للحديث عن تعديل العقد في الحالات التي توقعها الطرفان وكان من الممكن العلم بإمكان تحققها.
«(...) أنّ بدله حُدِّد مقطوعًا بمبلغ ٢٩٩٬٠٠٠ ليرة تركية، وأنه، لكون نوع العقد عقدًا بالبدل المقطوع، ومع مراعاة المادة ٦.١٢ من دفتر الشروط الفنية أيضًا، فإنّ ادعاءات المدعي بأنّ أقساط التأمين ارتفعت ارتفاعًا استثنائيًا، وأنّ صعوبة في التنفيذ قد نشأت، وأنه فسخ العقد لسبب مشروع، ليست في محلها، وأنه كان من الممكن توقع أنّ أقساط التأمين قد تزداد بمرور الوقت، وأنّ الشروط الفنية الملحقة بالعقد تتضمن أحكامًا بهذا الشأن، وأنّ شروط تعديل العقد المنصوص عليها في المادة ١٣٨ من TBK رقم ٦٠٩٨ لم تتحقق (...)» (محكمة التمييز، الدائرة المدنية ١١، أساس ٢٠١٩/٣١١٣، قرار ٢٠١٩/٧٤٨٩، تاريخ ٢٥.١١.٢٠١٩)
٢- حيلولة الظرف الاستثنائي الطارئ دون إنجاز العمل أو جعله عسيرًا إلى حدٍّ مفرط؛
ويُحدَّد أثر الظرف الاستثنائي الذي وقع بمراعاة الوضع الاقتصادي والفعلي للمقاول في الواقعة محل النزاع، أي بصورة ذاتية. ففي بعض الحالات، قد يجعل الظرف الاستثنائي الطارئ وزيادة التكلفة، وفقًا لقاعدة حسن النية، تنفيذَ الالتزام أمرًا لا يمكن مطالبة المقاول به، في حين قد يكون إتمام العمل وتسليمه أمرًا يمكن تحمّله بالنسبة إلى مقاول آخر ذي إمكانات واسعة.
«غير أنه لا مجال في الواقعة محل النزاع للحديث عن انقلاب التوازن بين الأداءات رأسًا على عقب من جراء تغيرات استثنائية، أو صعوبة تنفيذ الالتزام، أو انهيار أساس التعاقد. ولم تتحقق الشروط القانونية اللازمة لتعديل ثمن البيع عن طريق إنقاصه. ورغم ذلك، فإنّ إصدار المحكمة حكمًا بقبول الدعوى جزئيًا لم يكن صحيحًا.» (محكمة التمييز، الدائرة المدنية ١٥، أساس ٢٠٠٥/٣٥٩٠، قرار ٢٠٠٥/٣٥٥٧، تاريخ ١٤.٦.٢٠٠٥)
٣- عدم مسؤولية المقاول عن وقوع الظرف الاستثنائي؛
ولكي يمكن إسناد الحدث الذي جعل التنفيذ عسيرًا إلى المقاول، لا يُشترط أن يكون ناشئًا عن «خطأ» المقاول بالمعنى الفني. فالمهم هنا أن يقطع فعلُ المقاول رابطةَ السببية بين الظرف الاستثنائي الذي تحقق والصعوبة المفرطة في التنفيذ. وبعبارة أخرى، يمكن الحديث عن مسؤولية المقاول إذا كانت صعوبة التنفيذ التي وقع فيها قد نشأت نتيجة سلوكه هو، لا نتيجة تحقق الظرف الاستثنائي.
٤- قيام المقاول بإخطار ربّ العمل بالظرف الاستثنائي الذي وقع؛
يجب على المقاول أن يُخطر ربّ العمل فور وقوع الحدث الاستثنائي. وفي حال التأخر في الإخطار، لا يجوز طلب تعديل العقد وفقًا للمادة ٤٨٠ الفقرة ٢ من TBK إلا بالنسبة إلى الأعمال المنجزة من تاريخ الإخطار حتى تاريخ الانتهاء من العمل. أما الأعمال المنجزة حتى تاريخ الإخطار، فلن يكون من الممكن طلب تعديل العقد بشأنها.
٥- عدم تنازل المقاول عن حقوقه الناشئة عن المادة ٤٨٠ الفقرة ٢ من TBK أو عدم تقييده لهذه الحقوق؛
«المدعي تاجر. وبموجب المادتين ١٢/٣ و٢٠ من قانون التجارة التركي (Türk Ticaret Kanunu)، يجب على كل تاجر أن يتصرف في جميع الأنشطة المتعلقة بتجارته تصرّف رجل الأعمال الحريص. والتعديلات النقدية المستمرة في اقتصاد البلاد وما يترتب عليها من ارتفاع في الأسعار حقيقةٌ يعرفها عامة المواطنين، فضلًا عن التاجر المتبصّر. والتاجر الذي قبل في العقد مبدأ السعر الثابت لا يجوز له التمسك بالظروف الطارئة (emprovizyon). (قرار الدائرة المدنية ١١ في محكمة التمييز بتاريخ ٢٧.٦.١٩٧٩ رقم ٣٣٥٢/٣٤٤٢ - مجلة نقابة المحامين في إسطنبول) يُضاف إلى ذلك أنه لمّا كانت المادة ٩ من العقد قد نصّت على أنّ المقاول لن يطلب مبالغ إضافية استنادًا إلى أسباب مثل ارتفاع الأسعار بعد تاريخ المناقصة - عدا الاستثناءات - وزيادة أجور النقل والعمال، فإنّ الطرفين قد توقعا هذه الحالات مسبقًا وأخذاها في الحسبان أيضًا. ولهذا السبب لا مجال لتطبيق المادة ٣٦٥/٢ من قانون الالتزامات. (قرار الدائرة التجارية في محكمة التمييز بتاريخ ٢٠.٩.١٩٤٣، قرار رقم ١٦٥٣. M. Şahap Arıç، قانون التجارة المحشّى وفقًا لاجتهادات محكمة التمييز، الصفحة: ٦٤٦؛ وقرار الهيئة العامة للدوائر المدنية في محكمة التمييز بتاريخ ٦.١١.١٩٥٧ ذو الرقم T. ٧٦ E. ٨٢، وقرار الهيئة العامة للدوائر المدنية بتاريخ ١٦.١.١٩٦٣ ذو الرقم T. ٢٨ E. ٢ K. - Senai Olgaç - قانون الالتزامات، الأنواع المختلفة للعقود VI، عقد الاستصناع، الصفحات ٤٩٤-٤٩٧) ويجوز للمقاول أن يتنازل عن الحق المنصوص عليه في المادة ٣٦٥/٢ من قانون الالتزامات. ومن الممكن أيضًا أن يكون هذا التنازل مسبقًا. وهو لا يخالف كذلك المادة ٢٠ من قانون الالتزامات والمادة ٢٣ من القانون المدني. ولمّا كان الطرفان قد قبلا في عقدهما (المادة ٩، والمادة ١٥ من دفتر شروط المناقصة) أنه لا يجوز اللجوء إلى الفسخ أو إلى زيادة البدل، فيجب اعتبار عقدهما صحيحًا. ومع ذلك، يتعين على القاضي، عند تقديره ما إذا كانت هناك صعوبة مفرطة وحالة تتجاوز المخاطر المعتادة للمقاول، أن يأخذ في الحسبان أيضًا الوضع الاجتماعي والاقتصادي للمقاول. (الأستاذ الدكتور Haluk Tandoğan - قانون الالتزامات، علاقات الالتزام الخاصة - ١٩٨٣، الصفحة: ١٠٨) كما أنّ الصعوبة المفرطة الناشئة عن عدم تبصّر شخص لا يتصرف تصرّف التاجر المتبصّر لا يمكن عدّها حالةً «غير متوقعة».» (محكمة التمييز، الدائرة المدنية ١٥، أساس ١٩٨٣/٣١٥٥، قرار ١٩٨٤/٣٨٠، تاريخ ١٤.٢.١٩٨٤)
غير أنه، وفقًا للرأي الذي نؤيده، وعملًا بقاعدة التفسير الضيق للشروط المقيِّدة للحقوق، يجب أن تُفسَّر تفسيرًا ضيقًا كذلك الشروطُ التي تقيّد حقوق المقاول الناشئة عن المادة ٤٨٠ الفقرة ٢ من TBK. وفي هذا السياق، لا ينبغي أن يُفسَّر استعمال عبارات مثل «البدل المتفق عليه نهائي» أو «السعر المتفق عليه لا يجوز تغييره» ونحوها في العقد، بمفرده، على أنّ الطرفين قد ألغيا حق طلب تعديل البدل.
٦- ألّا يكون الالتزام قد نُفِّذ، أو أن يكون قد نُفِّذ مع التحفظ (أي مع الاحتفاظ بالحق)؛
فإذا كان المقاول سيطلب تعديل العقد بسبب ظروف لم يكن من الممكن توقعها، فمن المهم أن تُتكبَّد التكلفة الإضافية/يُنجَز العمل الإضافي الناشئ عن الظرف غير المتوقع مع التحفظ. وإلا فلن يكون من الممكن طلب تعديل العقد بشأن التكلفة الإضافية المتكبَّدة.
«يتبيّن من مضمون صحيفة الدعوى ومحتويات الملف أنّ المدعي أتمّ العمل وسلّمه قبل رفع الدعوى، وأنه لم يطلب أثناء تنفيذ الأداء تعديل العقد وفقًا للظروف المتغيرة، ولم يُبدِ أي تحفظ. وفي هذه الحالة، فإنّ دعوى المطالبة بالدين الناشئ عن زيادة التكلفة بسبب اختلاف بنية التربة عمّا حُدِّد في مرحلة المناقصة، وهي الدعوى التي عدّتها المحكمة من قبيل تعديل العقد، كان يتعين الحكم برفضها كليًا، لأنّ الأداء نُفِّذ دون الاحتفاظ بالحقوق الناشئة عن الصعوبة المفرطة في التنفيذ، فلا يجوز طلب تعديل العقد؛ وبدلًا من ذلك، فإنّ قبولها بناءً على تقييم خاطئ لم يكن صحيحًا، ورُئي من المناسب نقض الحكم.» (محكمة التمييز، الدائرة المدنية ١٥، أساس ٢٠١٨/٣٥٤٣، قرار ٢٠١٩/٣٤٩٥، تاريخ ١٦.٩.٢٠١٩)
«لكي يمكن طلب تعديل العقد وفقًا للأحوال والظروف المتغيرة، يجب، إلى جانب الشروط الأخرى، ألّا تكون الأداءات قد نُفِّذت بعد. فإذا نفّذ طرف العقد أداءه دون إبداء تحفظ رغم تغيّر الأحوال والظروف، فإنه يكون، بقيامه بالتنفيذ، قد أظهر بصورة غير مباشرة أنه يملك القدرة والإمكانية على الوفاء به، وأنه قبل التزامه رغم تغيّر الظروف، ولذلك لا يجوز له كقاعدة عامة أن يطلب تعديل العقد. وفي الواقعة محل النزاع، لمّا كان المدعي قد أتمّ العمل وسلّمه إلى ربّ العمل المدعى عليه بتحرير محضر استلام مؤقت، ولم يكن هناك عند التسليم (في محضر الاستلام المؤقت) أي تحفظ يتعلق بتعديل العقد، فلا يجوز له طلب التعديل.» (محكمة التمييز، الدائرة المدنية ١٥، أساس ٢٠١٥/١٦٣٧، قرار ٢٠١٥/٥٧٥٢، تاريخ ١٣.١١.٢٠١٥)
ويشترط بعض الكتّاب في الفقه، كعنصر آخر، أن يكون الحدث الاستثنائي الواقع مستمرًا. وفي رأينا، هذا ليس شرطًا؛ فالعبرة ليست باستمرار الظرف الاستثنائي بل بأثره. فإذا كان الحدث الواقع، وإن لم يكن مستمرًا، يجعل تنفيذ المقاول لالتزامه مستحيلًا أو عسيرًا إلى حدٍّ مفرط من الناحية المالية، فإنّ المادة ٤٨٠ الفقرة ٢ من TBK تُطبَّق في هذه الحالة أيضًا.
٤. ما الحقوق التي يجوز للمقاول المطالبة بها في إطار تعديل العقد، وكيف يتأثر الاتفاق على شرط جزائي في العقد بتعديل العقد أو الرجوع عنه؟
الغرض من تعديل العقد هو الحفاظ على استمراره. ولا يمكن النظر إلى الفسخ إلا بوصفه الملاذ الأخير. وقد ورد في كلٍّ من المادة ٤٨٠/الفقرة ٢ من TBK والمادة ١٣٨ (الإرهاق في التنفيذ) تعبيرُ تعديل العقد وفقًا للظروف الجديدة. وعليه، فإنّ تعديل العقد قد لا يقتصر على زيادة الأجر، بل قد يشمل أيضًا، خلافًا لقانون الالتزامات الملغى رقم ٨١٨، تمديد المدة المتفق عليها في العقد أو تضييق نطاق الأداء.
ويجب على القاضي، عند الحكم بزيادة البدل، ألّا يُحمِّل ربّ العمل جميع زيادات التكلفة التي سبّبها الحدث الاستثنائي، وأن يقيم التوازن بين الطرفين؛ إذ إنّ غاية المادة ٤٨٠ الفقرة ٢ من TBK تقتصر على خفض زيادة التكلفة التي اشتدّت إلى حدٍّ لا يستطيع المقاول تحمّله إلى مستوى يمكنه تحمّله. وإلا لأصبح الحكم بمثابة تأمين ضد الحوادث أو الكوارث مُبرَم لمصلحة المقاول.
فإذا لم يكن تعديل العقد ممكنًا، فعندئذ يُطرح الرجوع عن العقد في العقود الفورية التنفيذ، وفسخ العقد في العقود المستمرة التنفيذ. والحق في تعديل البدل هنا حقٌّ أصلي، في حين أنّ حق الرجوع أو الفسخ، الذي لا يجوز استعماله إلا حيث يتعذر تعديل العقد، حقٌّ ثانوي. ولذلك لا يجوز للمقاول الذي لا يرضى بالتعديل الذي قضى به القاضي أن يرجع عن العقد استنادًا إلى المادة ٤٨٠ الفقرة ٢ من TBK.
إذا كان ربّ العمل قد دفع إلى المقاول أي مبلغ حتى لحظة الرجوع عن العقد، جاز له أن يطالب باسترداده وفقًا لأحكام الإثراء بلا سبب. وفي المقابل، إذا كان المقاول قد أنجز حتى لحظة رجوعه عن العقد بعض الأعمال الدائمة التي يمكن مواصلة العمل عليها، جاز له أن يطالب ربّ العمل بشأن هذه الأعمال وفقًا لأحكام الإثراء بلا سبب. غير أنه تجدر الإشارة إلى أنّ المبلغ الذي يجوز للمقاول المطالبة به عن الأعمال التي أنجزها، في حال الرجوع عن العقد، يقتصر على ما تكبّده من نفقات العمال والمواد. وبعبارة أخرى، لا يجوز للمقاول أن يطالب بأي ربح عن الجزء الذي أنجزه؛ لأنّ الربح لا يدخل في نطاق أحكام الإثراء بلا سبب. وتنص المادة ٤٨٠ الفقرة ٢ من TBK على أنه لا يجوز للمقاول، في الحالات التي تقتضيها قاعدة حسن النية، إلا أن يستعمل حقه في الفسخ. وفي حالة الفسخ، وخلافًا للرجوع عن العقد، لا ينتهي العقد بأثر رجعي بل بأثر مستقبلي. ولمّا كان العقد ينتهي بأثر مستقبلي، فإنّ المقاول يستطيع أن يتقاضى بدل الأعمال التي أتمّها حتى لحظة الفسخ على أساس البدل المحدد في العقد.
وفي الحالات التي يصبح فيها تنفيذ الالتزام لاحقًا مستحيلًا لسبب لا يُسأل عنه المدين، لا يجوز كذلك المطالبة بتنفيذ الشرط الجزائي المحدد في العقد. وقد نصّت المادة ١٨٢ من TBK، المعنونة «مقدار الجزاء وبطلانه وتخفيضه»، على أنه لا يجوز المطالبة بتنفيذ الشرط الجزائي إذا أصبح تنفيذ الالتزام مستحيلًا دون خطأ من المدين.
«المادة ١٨٢ من TBK: للطرفين أن يحددا مقدار الجزاء بحرية. وإذا كان الالتزام الأصلي باطلًا لأي سبب، أو أصبح، ما لم يُتفق على خلاف ذلك، مستحيلًا لاحقًا لسبب لا يُسأل عنه المدين، فلا يجوز المطالبة بتنفيذ الجزاء. ولا يؤثر بطلان الشرط الجزائي، أو استحالته لاحقًا لسبب لا يُسأل عنه المدين، في صحة الالتزام الأصلي. ويخفّض القاضي من تلقاء نفسه الشرط الجزائي الذي يراه مفرطًا.»
٥. ما أثر وباء Covid-19 في عقود المقاولة التي يكون فيها القطاع العام ربّ العمل، وهل يمكن طلب فسخ عقود المناقصات العامة أو تمديد مدتها؟
في إطار تعميم رئاسة الجمهورية رقم ٢٠٢٠/٥ المنشور في الجريدة الرسمية العدد ٣١٠٨٧ بتاريخ ٠٢/٠٤/٢٠٢٠، اتُّخذت أيضًا بعض التدابير بشأن العقود المبرمة وفقًا لقانون المناقصات العامة (Kamu İhale Kanunu) رقم ٤٧٣٤. ووفقًا لتعميم رئاسة الجمهورية، مُنح المقاول، في عقود المقاولة التي تكون فيها الإدارة ربّ العمل، صلاحيةَ طلب تعديل العقد بإجراءات إدارية دون اللجوء إلى الطرق القضائية.
«(...) في العقود الموقّعة نتيجة المناقصات التي أُجريت في إطار قانون المناقصات العامة رقم ٤٧٣٤ المؤرخ ٤/١/٢٠٠٢ (بما في ذلك استثناءاته) والأنظمة المستثناة من هذا القانون، تُقدَّم الطلبات المتعلقة بأنّ تنفيذ العمل محل العقد قد أصبح مستحيلًا، مؤقتًا أو دائمًا، جزئيًا أو كليًا، بسبب وباء Covid-19، من قِبل المقاولين إلى الإدارة الطرف في العقد، مع توثيق هذه الحالة. (...) وبناءً على التقييم الذي تجريه الإدارة، يجوز، عند التثبت من تحقق الشروط الآتية مجتمعةً: ألّا يكون الوضع الناشئ ناتجًا عن خطأ يُعزى إلى المقاول، وأن يكون من شأنه أن يمنع المقاول من الوفاء بالتزاماته الناشئة عن العقد، وأن يكون المقاول عاجزًا عن إزالة هذا المانع، أن يُتّخذ قرار بمنح تمديد للمدة أو بفسخ العقد.»
ووفقًا لمحكمة التمييز والفقه، فإنّ القوة القاهرة حدثٌ استثنائي يقع خارج نشاط المسؤول أو المدين ومنشأته، ويؤدي بصورة مطلقة وحتمية إلى الإخلال بقاعدة سلوك عامة أو بالالتزام، ولا يمكن توقعه ولا دفعه.
وقد عدّدت المادة ١٠ من قانون عقود المناقصات العامة (Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu)، المعنونة «القوة القاهرة»، حالات القوة القاهرة:
«الحالات التي يمكن قبولها بوصفها قوة قاهرة مبيَّنة أدناه:
a) الكوارث الطبيعية.
b) الإضراب القانوني.
c) المرض الوبائي العام.
d) إعلان التعبئة الجزئية أو العامة.
e) الحالات المماثلة الأخرى التي تحددها الهيئة عند الاقتضاء.
بما في ذلك حالات مثل منح تمديد للمدة وفسخ العقد، يُشترط لكي تقبل الإدارة الحالات المبينة أعلاه بوصفها قوة قاهرة: ألّا تكون ناشئة عن خطأ يُعزى إلى المقاول، وأن تكون من شأنها أن تمنع الوفاء بالتعهد، وأن يكون المقاول عاجزًا عن إزالة هذا المانع، وأن يُخطر المقاول الإدارة كتابةً خلال عشرين يومًا تلي تاريخ وقوع القوة القاهرة، وأن توثّقها الجهات المختصة.»
وتقضي المادة ١٠ من قانون عقود المناقصات العامة رقم ٤٧٣٥، المشار إليه في التعميم، بأن يُخطر المقاول الإدارة كتابةً خلال ٢٠ يومًا تلي تاريخ وقوع القوة القاهرة.
وإذا تحققت شروط اللجوء إلى تعديل العقد ولكنّ التعديل لم يكن ممكنًا، فعندئذ يُطرح الرجوع عن العقد. وقد نظّمت المادة ٢٣ من قانون عقود المناقصات العامة، المعنونة «فسخ العقد بسبب القوة القاهرة»، التصفيةَ ووضعَ الضمانات المقبوضة في حال فسخ العقد بسبب القوة القاهرة.
«في حال فسخ العقد بسبب القوة القاهرة، يُصفّى حسابه وفقًا للأحكام العامة، ويُردّ الضمان النهائي والضمانات النهائية الإضافية إن وُجدت.»
المحامي Taha Hüseyin Çebi
المحامي المتدرب Batuhan Özata
هذا المقال تقييم عام أُعدّ وفق التشريعات النافذة في تاريخ نشره، ولا يُعدّ رأيًا قانونيًا. وهذا النص العربي ترجمة للأصل التركي؛ وفي حال وجود أي اختلاف يُعتمد النص التركي.