Serie sobre derecho laboral y coronavirus – 2: Adaptación del trabajo y del lugar de trabajo por el empleador debido al cambio de circunstancias

La enfermedad por coronavirus (Covid-⁠19) fue declarada “pandemia” por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 2020; esta enfermedad, que se propagó rápidamente en Turquía y en el mundo, ha afectado de forma considerable tanto a la vida cotidiana como a la económica. La OMS anunció que, a partir del 13 de marzo de 2020, el epicentro de esta enfermedad, que se propagó al mundo desde la ciudad de Wuhan, en la República Popular China, era Europa. Como es sabido, casi el 50 % de las exportaciones de Turquía se destina a los países de la Unión Europea. Además de que la producción se ha visto afectada por las medidas adoptadas y por las prácticas de “cuarentena voluntaria”, también los mercados hacia los que se canaliza la producción se encuentran en una situación difícil. Es evidente que todos estos procesos tendrán también diversas consecuencias jurídicas para las empresas.

En este artículo se analizarán, en forma de preguntas y respuestas, las cuestiones jurídicas que pueden plantearse para el trabajador y el empleador a causa de la “epidemia”, bajo el título “Adaptación del trabajo y del lugar de trabajo por el empleador debido al cambio de circunstancias”. A continuación ponemos a su disposición la segunda parte de la serie de artículos.

1. ¿Es posible conceder al trabajador un permiso retribuido durante la epidemia de coronavirus? ¿Son lo mismo el permiso no retribuido y las vacaciones anuales retribuidas?

En primer lugar, conviene definir las vacaciones anuales retribuidas: son el derecho al descanso que el trabajador adquiere tras un año de trabajo. La facultad de determinar cuándo se disfrutarán las vacaciones anuales se ha considerado comprendida en el poder de dirección del empleador.

“Dado que no puede esperarse que un trabajador al que el empleador ha concedido un permiso, retribuido o no retribuido, acuda al lugar de trabajo durante el permiso, en este caso no cabe hablar de falta de asistencia. Sin embargo, puesto que la determinación del periodo de vacaciones anuales está comprendida en el poder de dirección del empleador, el trabajador no puede ausentarse por su propia cuenta. Que el trabajador no acuda al lugar de trabajo alegando que está disfrutando de sus vacaciones anuales constituye una falta de asistencia, salvo que el empleador considere que se encuentra de permiso.” (Tribunal de Casación (Yargıtay), Sala 9.ª de lo Civil, 1.7.2008, expediente n.º 2007/21656, resolución n.º 2008/18647).

El punto más importante que debe señalarse aquí es que el permiso retribuido que se conceda al trabajador puede otorgarse no solo en el marco de las vacaciones anuales, sino también por otras causas distintas de estas, y que el permiso retribuido concedido por otras causas no puede descontarse de las vacaciones anuales. El art. 56/4 de la Ley del Trabajo (İK) dispone lo siguiente: “Los demás permisos retribuidos y no retribuidos, o los permisos de descanso y por enfermedad, concedidos por el empleador durante el año no pueden descontarse de las vacaciones anuales.”

En el contexto del coronavirus, podrá concederse al trabajador un permiso retribuido. La cuestión a la que debe prestarse atención aquí es que el permiso retribuido concedido no puede descontarse de las vacaciones anuales. Precisamente para paliar los inconvenientes de esta situación, nuestra legislación laboral regula la institución del “trabajo de recuperación”. Dado que esta cuestión se examinará en detalle bajo otro epígrafe, aquí nos limitamos a mencionarla.

2. ¿Qué es el permiso no retribuido? ¿Está obligado el empleador a obtener el consentimiento por escrito del trabajador cuando quiere que este disfrute de un permiso no retribuido? ¿Se considera el permiso no retribuido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo?

El permiso no retribuido designa el periodo durante el cual el contrato de trabajo queda suspendido y no se cumplen las obligaciones recíprocas, como la de trabajar, por parte del trabajador, y la de pagar el salario, por parte del empleador. Conforme al art. 22 de la İK, esta situación supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Cuando se trata de una modificación sustancial, es necesario que esta se notifique por escrito al trabajador y que el trabajador acepte por escrito la propuesta de modificación en un plazo de seis días.

“Si el empleador recurre unilateralmente al permiso no retribuido, esta situación debe considerarse, respecto del trabajador que no la acepta, una ‘terminación por parte del empleador’.” (Tribunal de Casación, Sala 9.ª de lo Civil, expediente n.º 2017/15110, resolución n.º 2020/2319, 17.02.2020).

El permiso no retribuido es una figura particular relativa a la suspensión del contrato de trabajo. Aunque la ley contiene disposiciones de carácter especial sobre el permiso no retribuido, no existe una regulación general e integral. Por ello, el permiso debe disfrutarse, en primer lugar, conforme al contrato de trabajo firmado entre las partes y a los convenios colectivos.

Aunque el contrato de trabajo firmado entre las partes confiera al empleador el derecho a enviar al trabajador a un permiso no retribuido, para que el permiso no retribuido pueda aplicarse será necesario el consentimiento por escrito del trabajador. Dado que la cláusula del contrato de trabajo relativa al envío a un permiso no retribuido no prevé ningún plazo, aunque otorgue al empleador el derecho a enviar al trabajador a un permiso no retribuido en cualquier momento, esta medida requiere que el trabajador acepte ser enviado a un permiso no retribuido.” (Tribunal de Casación, Sala 7.ª de lo Civil, expediente n.º 2015/10126, resolución n.º 2015/8331, 11.5.2015)

Si el trabajador no consiente el permiso no retribuido, el empleador debe notificar por escrito que la modificación que pretende introducir en el contrato se basa en una causa válida. El empleador que haya notificado por escrito sus causas válidas puede terminar el contrato respetando los plazos de preaviso. No obstante, el trabajador que considere que las causas notificadas no pueden considerarse válidas podrá interponer una demanda contra esta medida.

3. ¿Es posible que el empleador envíe a sus trabajadores a un permiso no retribuido a causa del coronavirus?

Es de todos conocido que muchos lugares de trabajo han atravesado dificultades a causa de las medidas adoptadas en relación con el coronavirus. Los empleadores que atraviesan graves apuros económicos reducen sus volúmenes de producción o cierran temporalmente sus empresas. En este caso, es evidente que el empleador no podrá pagar los salarios de los trabajadores o se negará a pagarlos. Nuestro ordenamiento jurídico permite, en estos periodos de contracción económica, la suspensión del contrato de trabajo y la aplicación del permiso no retribuido sin obtener el consentimiento del trabajador.

"Si la sociedad empleadora demandada atraviesa dificultades financieras a causa de una crisis económica, puede recurrir al permiso no retribuido para superar esta dificultad. El trabajador no está obligado a aceptar el permiso no retribuido. Sin embargo, si se acredita que realmente se recurrió al permiso no retribuido para superar las dificultades económicas y, de este modo, mantener la relación laboral, esta circunstancia constituye una causa válida para la terminación del contrato de trabajo del trabajador que no acepta el permiso no retribuido." (Tribunal de Casación, Sala 22.ª de lo Civil, expediente n.º 2011/3323, resolución n.º 2011/4275, 14.11.2011)

A la fecha de publicación de este artículo, se encuentra en debate un proyecto de ley que prohibiría a los empleadores despedir a sus trabajadores durante 3 meses. Si dicho proyecto se convierte en ley, los empleadores podrán, como máximo, enviar a sus trabajadores a un permiso no retribuido. Para ello no se requerirá el consentimiento del trabajador.

4. ¿Puede el empleador enviar a los trabajadores de vacaciones de forma colectiva, y en qué periodo pueden disfrutarse las vacaciones colectivas y en qué ley se regulan?

En el periodo comprendido entre principios de abril y finales de octubre, el empleador o su representante puede enviar a vacaciones colectivas a la totalidad o a una parte de los empleados. En este caso, se considera que los trabajadores enviados a vacaciones colectivas han disfrutado de sus vacaciones anuales (permiso retribuido). En las vacaciones colectivas, los trabajadores comienzan el permiso al mismo tiempo y se fija la fecha de finalización del permiso. Las vacaciones colectivas pueden establecerse de forma que comprendan también a los trabajadores que aún no han adquirido el derecho a vacaciones anuales retribuidas. También es posible que el empleador ejerza el derecho a las vacaciones colectivas en el contexto del coronavirus.

Según el art. 11 del Reglamento de Vacaciones Anuales Retribuidas, “En caso de aplicarse vacaciones colectivas, el empleador o su representante podrá excluir de las vacaciones colectivas a un número suficiente de trabajadores para situaciones imperiosas como la protección del lugar de trabajo o el mantenimiento, la preparación, la limpieza o la seguridad de las herramientas, los útiles, los equipos o las máquinas del lugar de trabajo. A quienes se encuentren en esta situación se les concederán las vacaciones anuales antes o después del periodo de vacaciones colectivas, en la fecha que deseen.”

5. ¿Qué es el trabajo de recuperación? ¿Es posible que el trabajador o el empleador propongan un trabajo de recuperación a causa del coronavirus?

Puede haber lugar al trabajo de recuperación en los casos en que, por razones imperiosas, antes o después de los festivos nacionales/generales, se interrumpa el trabajo, se trabaje en el lugar de trabajo muy por debajo de la jornada normal o se suspenda totalmente la actividad, o se conceda permiso al trabajador a petición propia. En los lugares de trabajo en los que se aplica el trabajo de recuperación, la obligación del empleador de pagar el salario continúa, mientras que la obligación del trabajador de prestar el trabajo se aplaza a un momento posterior.

La epidemia de coronavirus, que ha provocado el cierre de muchos lugares de trabajo y ha traído consigo numerosas restricciones, se considerará claramente una causa de fuerza mayor. En consecuencia, cuando se produzca la interrupción del trabajo o una reducción considerable de las horas de trabajo, el empleador puede, conforme al art. 64 de la İK, pedir a los trabajadores que realicen, dentro de un plazo de cuatro meses, trabajo de recuperación por los periodos no trabajados. El trabajador, por su parte, también puede no trabajar durante este periodo y proponer un trabajo de recuperación para el futuro. No obstante, el empleador no está obligado a aceptar necesariamente todas las solicitudes. Con todo, al rechazar esta propuesta, el empleador debe tener en cuenta también la velocidad de propagación de la epidemia, la situación particular del trabajador y su salud.

El empleador que vaya a exigir trabajo de recuperación está obligado a indicar claramente en cuál de las causas enumeradas en el artículo 64 de la İK se basa dicho trabajo y a notificar a los trabajadores afectados la fecha en que comenzará.

Es incierto cuándo perderá su efecto la epidemia que estamos viviendo. En este caso, el empleador no podrá determinar, antes de adoptar las medidas, cuándo se realizará el trabajo de recuperación. Lo importante aquí es que, en el marco de las reglas de la buena fe, se notifique de antemano al trabajador el tiempo en que deberá trabajar. Si se realiza esta notificación, nacerá una obligación para el trabajador, y si el trabajador no realiza el trabajo de recuperación en los momentos fijados, se producirá un incumplimiento de su obligación de prestación. La cuestión de si el trabajador ha actuado o no en contra de su obligación de prestación se valorará en función de las circunstancias concretas, como si la epidemia ha perdido o no su efecto.

El trabajo de recuperación no puede superar 3 horas de trabajo suplementario al día. En cualquier caso, la jornada diaria no puede superar las 11 horas. Al trabajador se le paga íntegramente su salario (sin descuentos) por los días que no ha trabajado. Por ello, no se le paga una remuneración adicional por el tiempo en que realiza el trabajo de recuperación.

6. ¿Qué son las horas extraordinarias y las horas adicionales? ¿Es necesario obtener el consentimiento del trabajador que realiza horas extraordinarias u horas adicionales a causa del coronavirus?

Las horas extraordinarias se regulan en los arts. 41 y siguientes de la İK. Son horas extraordinarias las que exceden de 45 horas semanales. Cuando se realizan horas extraordinarias, se paga un salario incrementado en un 50 %. En los casos en que la jornada semanal es inferior a 45 horas, el trabajo realizado hasta alcanzar las 45 horas se denomina horas adicionales. La remuneración pagada por este tiempo es un 25 % superior al salario normal. Las horas extraordinarias no pueden superar las 11 horas al día ni las 270 horas al año.

A causa de la epidemia, algunos sectores, en particular el sanitario, se han visto obligados a realizar horas extraordinarias para atender la demanda. En especial, puede haber sido necesario recurrir a horas extraordinarias por razones de necesidad para satisfacer una necesidad pública o mantener la seguridad pública, como el suministro de mascarillas, desinfectantes a base de alcohol y algunos productos alimentarios. Cuando concurren razones imperiosas, los salarios se pagan como se ha explicado anteriormente. Sin embargo, cuando existen razones imperiosas, no se ha fijado un límite máximo para el trabajo ni se exige el consentimiento del trabajador. El artículo 9 del Reglamento sobre Horas Extraordinarias y Horas Adicionales relativo a la Ley del Trabajo establece: “Para exigir horas extraordinarias y horas adicionales, es necesario obtener el consentimiento por escrito del trabajador. Este consentimiento no se exige para las horas extraordinarias y las horas adicionales realizadas por razones imperiosas o en situaciones extraordinarias.” y, de este modo, reconoce una excepción relativa a las situaciones extraordinarias.

“Asimismo, es posible que, en situaciones urgentes y ocasionales, se haga trabajar al trabajador fuera de la descripción de su puesto o se le exijan horas extraordinarias. En este tipo de situaciones extraordinarias, el poder de dirección del empleador debe valorarse de forma más amplia. (...) Por otra parte, en el marco del artículo 42 de la Ley del Trabajo n.º 4857, las horas extraordinarias por razones imperiosas no dependen de la aceptación del trabajador, y el trabajador debe cumplir las instrucciones que imparta el empleador, respetando los límites legales. Las modificaciones comprendidas en el poder de dirección del empleador o basadas en una causa válida no pueden calificarse de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. De hecho, la Asamblea General de lo Civil puso de relieve la misma cuestión en su resolución de 04.11.2009 (expediente n.º 2009/416, resolución n.º 2009/474).” (Asamblea General de lo Civil del Tribunal de Casación, expediente n.º 2015/22-2359, resolución n.º 2018/1832, 4.12.2018)

7. ¿Podrán ejercer el derecho a tiempo libre quienes hayan realizado horas extraordinarias antes o después de la adopción de las medidas contra el coronavirus? En este caso, ¿se considera el coronavirus un supuesto de fuerza mayor?

Conforme al art. 41 de la İK, el trabajador que realice horas extraordinarias u horas adicionales puede, si lo desea y siempre que lo solicite por escrito al empleador, disfrutar como tiempo libre, en lugar de la retribución con recargo correspondiente a dichos trabajos, una hora y treinta minutos por cada hora extraordinaria trabajada y una hora y quince minutos por cada hora adicional trabajada. El trabajador disfruta del tiempo libre al que tiene derecho en un plazo de seis meses, dentro de su jornada de trabajo y sin ningún descuento en su salario.”

Conforme al art. 41 de la İK, el trabajador podrá ejercer el derecho a tiempo libre por las horas adicionales o las horas extraordinarias que haya realizado antes o después de la adopción de las medidas contra el coronavirus. Sin embargo, puede que, a causa de las medidas (cierre del lugar de trabajo, realización de horas extraordinarias), al trabajador no le sea posible ejercer el derecho a tiempo libre dentro del plazo de caducidad de 6 meses previsto en la ley. En este caso, debe admitirse que, al considerarse la epidemia de coronavirus un supuesto de fuerza mayor, el plazo de caducidad de seis meses no corre para el trabajador. Si lo desea, el trabajador también podrá renunciar al tiempo libre y percibir la retribución con recargo.

8. ¿Qué es la reducción de jornada y cuáles son sus requisitos? ¿Puede solicitarse la prestación por reducción de jornada a causa del coronavirus? ¿Qué efecto tiene la reducción de jornada sobre las ayudas sociales?

Dado que hasta la fecha se han publicado muchísimos trabajos sobre la prestación por reducción de jornada, esta se abordará de forma superficial.

Se hablará de reducción de jornada en los casos en que, a causa de una crisis económica general, sectorial o regional, o por causas de fuerza mayor, la jornada semanal en el lugar de trabajo se reduzca temporalmente al menos en un tercio, o la actividad en el lugar de trabajo se suspenda total o parcialmente durante al menos cuatro semanas, sin que se exija la condición de continuidad.

Para poder solicitar la prestación por reducción de jornada, debe producirse una crisis económica o una causa de fuerza mayor. El art. 3/1-h del Reglamento sobre la Reducción de Jornada y la Prestación por Reducción de Jornada define la causa de fuerza mayor como “las situaciones coyunturales derivadas de efectos externos que no tienen su origen en la propia gestión y dirección del empleador, que no podían preverse de antemano y que, en consecuencia, no es posible eliminar, y que tienen como resultado la reducción temporal de la jornada de trabajo o la suspensión total o parcial de la actividad, o situaciones como terremotos, incendios, inundaciones, deslizamientos de tierra, enfermedades epidémicas o movilizaciones”. Según esta definición, la epidemia de coronavirus podrá considerarse una causa de fuerza mayor. En el contexto de la epidemia de coronavirus, es posible solicitar la prestación por reducción de jornada. Además, el hecho de que el empleador se haya beneficiado anteriormente de la reducción de jornada por otro motivo no le impide beneficiarse de ella una vez más en el contexto del coronavirus.

Para poder acogerse a la reducción de jornada, es necesario que, durante el periodo en que se aplica la reducción de jornada en el lugar de trabajo, el empleador no despida a ningún trabajador por un motivo distinto de las causas previstas en la letra (II) del apartado primero del artículo 25 de la Ley del Trabajo n.º 4857.

La reducción de jornada se aplica, sin que se exija la condición de continuidad, durante al menos cuatro semanas y, en total, durante un máximo de 3 meses. El intervalo de tiempo dentro de la jornada diaria, semanal o mensual en el que se aplicará la reducción de jornada lo determina el empleador teniendo en cuenta los usos del lugar de trabajo y la naturaleza del trabajo.

“Para poder acogerse a la reducción de jornada, es necesario que el empleador se haya visto gravemente afectado por la crisis económica. (...) El empleador no está obligado a aplicar la reducción de jornada en la totalidad del lugar de trabajo. Según sus necesidades, también puede solicitar la reducción de jornada únicamente en una unidad determinada. Además, también es posible aplicar la reducción de jornada con duraciones distintas en cada una de las secciones del lugar de trabajo.” (Tribunal de Casación, Sala 9.ª de lo Civil, expediente n.º 2014/10853, resolución n.º 2014/13443, 28.4.2014)

Para que los trabajadores puedan beneficiarse de la prestación por reducción de jornada a causa del coronavirus, es necesario que la solicitud de reducción de jornada del empleador se considere procedente, que el trabajador quede sujeto a la reducción de jornada, que, a la fecha de inicio de la reducción de jornada, haya estado sujeto a un contrato de trabajo durante los últimos 60 días y que cumpla el requisito de haber cotizado durante al menos 450 días en los últimos 3 años.

Durante la reducción de jornada, el contrato de trabajo entre las partes no se extingue, sino que queda en suspenso durante 3 meses. Cuando finaliza el periodo de reducción de jornada, termina la suspensión derivada de la ley. Aunque durante este periodo no se cumplan obligaciones recíprocas como la de trabajar y la de pagar el salario, las partes siguen respondiendo del deber de lealtad y de las prestaciones accesorias. Si, pese a haber concluido el periodo de 3 meses, la causa de fuerza mayor no ha cesado, el periodo de suspensión puede prolongarse, esta vez, mediante un permiso no retribuido.

Una cuestión que cobrará importancia aquí es qué ocurrirá con las ayudas sociales del trabajador (gratificaciones, ayudas para combustible, por hijos, para estudios, por festividades, para calzado, etc.). Puesto que el trabajador no realiza un trabajo efectivo en los días en que se le abona la prestación por reducción de jornada, no es posible que adquiera derecho a las ayudas sociales por esos días. “Dado que durante el periodo de reducción de jornada la obligación del trabajador de prestar el trabajo y la obligación del empleador de pagar el salario están en suspenso, y que por ley los pagos los realiza únicamente la institución, no es posible adquirir derecho, por este periodo, a las ayudas sociales derivadas del convenio colectivo.” (Tribunal de Casación, Sala 9.ª de lo Civil, expediente n.º 2018/9973, resolución n.º 2018/22978, 12.12.2018)

Esta situación extraordinaria traerá consigo también numerosos conflictos jurídicos. Para no sufrir una pérdida de derechos en todos estos procesos, obtener apoyo jurídico de un abogado redundará en interés de las partes.

Abg. Ömer Çebi

Abg. en prácticas Batuhan Özata

Este artículo es una valoración general elaborada conforme a la normativa vigente en su fecha de publicación; no constituye un dictamen jurídico. Este texto en español es una traducción del original en turco; en caso de discrepancia, prevalece la versión en turco.